理论前沿

地役权的现代发展及其影响　　　耿卓

内容提要：源自古罗马的传统地役权制度在现代表现出的发展趋势对民法乃至民法之外的其他法律部门产生了影响，表现出从民法内部到超越民法进入其他法律领域的扩展性与跨界性。从具体表现形式看，地役权及其现代发展对物权法定原则、一物一权原则和公示公信原则等物权法基本原则产生冲击，并引发人们对用益物权体系及地役权体系本身的反思与再造。同时，地役权的现代发展对既有功能进行了拓展：一是对侵权责任的替代效应；二是对营业自由和合同自由的限制与排除。另外，地役权的现代发展扩张了既有领域，以权利主体为标准可以将公共地役权分为公用事业（公共）地役权与公众（公共）地役权；前者以环境保护地役权为代表，后者以管道法上的地役权为典型。我们从中可以发现地役权参与、促进社会发展功能的发挥方式以及作为对公私法交叉、融合现象观察与解析的切入点。

关键词：物权法 地役权 营业役权 公共役权 管道法

物权请求权的独立与合并——以返还原物请求权为中心　　　朱虎

内容提要：在对包括返还原物请求权在内的物权请求权进行规范阐释的基础上，根据制度目标、构成要件和法律后果方面的差异，物权请求权应当与侵权损害赔偿请求权区分开，在理论分析和规范适用中应避免两者的混淆。但是，这种区分并不必然导致物权请求权与侵权请求权的区分，德国法式的独立物权请求权也并非必然的立法和解释选择。即使承认德国法方式具有实现物权债权区分的体系功能，但在承认物权债权体系区分的前提下，仍然存在多种制度构建和阐释的可能性。德国法式区分的不清晰、侵权法本身的发展变化以及我国所一贯采取的救济法思路，所有这些导致了对我国民法的另一种可能阐释方式，即将物权请求权解释为不同于侵权损害赔偿请求权的其他侵权请求权。《物权法》第34、35条就能够相应地被解释为《侵权责任法》的特殊规范，由此避免既有解释方案中的规范适用难题。

关键词：物权保护 物权请求权 侵权责任请求权 返还原物 损害赔偿

质疑人格权法定　　　沈云樵

内容提要：人格权法定表现为以民法法定、以宪法法定，以及以民法和宪法双重法定三种情形，其目的是为了论证人格权法典化，更深层次的用意则是论证将来我国民法典中人格权独立成编的可能。但是，因人格权法定自身的法律实证主义和功利主义基础，不可避免陷入悖谬困局，从而不能推导出其所欲结果，也无法应对人格权法典化的形式理性需求。作为权利的人格权，自然法的色彩并未褪去，其固有的开放性结构,及其康德主义的权利理论内核,导致其极大的包容性和适用弹性。在以往的丰富多彩的人格权法律实务中，人格权并非法定的情形所在多有，未见其不能获得有效之保护。为建立健全的、逻辑自洽的人格权法律体系，我们必须破除人格权法定主义，坚持人格权的动态、多元发展，建立起“立法机制+发现机制”的人格权双轨发展机制。

关键词：人格权 人格权法定 形式理性 权利 开放性结构

证券内幕交易的“利用要件”　　　曾洋

内容提要：证券内幕交易的法定构成要件中是否应包含知情人的交易利用了内幕信息——即所谓“利用要件”，一直是内幕交易法律问题的一个难点：一方面，含有“知情人利用内幕信息”的法定构成要件具有逻辑合理性，在实践中无法绕过；另一方面，“知情人是否利用内幕信息”又存在几乎无法突破的证明藩篱，逼使人们放弃这一要件。本文通过对相关法律规范和若干判例的比较解读后发现，推定证明方法可以在一定程度上消弭“利用要件”的证明困境，并通过将判例形成的事实推定结论上升为法律推定，形成合理的内幕交易违法构成要件。我国应借鉴比较法上这些证券发达国家的经验，将历经检验的事实推定上升为法律推定并辅以知情人法定抗辩事项的立法模式，才能既有效打击内幕交易，又避免违背市场公平。

关键词：内幕交易 构成要件 利用要件 法律推定

论故意在犯罪论体系中的双层定位——兼论消极的构成要件要素　　　蔡桂生

内容提要：在三阶层犯罪论体系的发展历程中，故意经历了由罪责要素到构成要件要素，再由构成要件要素分裂出罪责要素的过程。在肯定构成要件故意和罪责故意的体系性方案里，事实性故意属于构成要件故意，而责难性故意则隶属罪责阶层。这种双层定位，不仅能合理地解释未遂、目的犯中的目的等现象，而且能自洽地解决假想防卫、假想避险等等这类针对正当化前提事实的认识错误的问题。消极的构成要件要素论尽管能直接根据这类认识错误排除构成要件符合性，具有便捷性的优势，但这只是该理论的唯一优点。如果坚持三阶层犯罪论体系，则不应采消极的构成要件要素论。消极的构成要件要素论的不足之处还在于，对行为人成立故意的要求过于苛刻，且忽视了正当化事由在整体法秩序上的意义。

关键词：犯罪论体系 故意的双层定位 事实认识错误 构成要件要素

危险驾驶罪的客观不法与主观罪责　　　张克文

内容提要：危险驾驶罪情节犯之争，需要厘清“但书”规定的立法与司法、应然与实然两种关系。抽象危险犯以缓和的危险作为处罚根据。只要有类型化的行为就有危险。具体危险犯还要对规范保护的具体对象造成现实威胁。抽象危险犯类型化的程度存在不同，有时需要进行具体判断。将危险与实害并列为独立结果，会割裂对行为客观危害和不法属性的整体评价，且违背基本逻辑、常识与法理，导致技术性概念的实体化。危险驾驶的不法属性，必须着眼于其造成严重伤亡的高度盖然性。危险故意与实害故意内在一致，犯罪故意的认定应坚守传统的“实害结果本位”，其主要考量因素是行为的客观风险与社会的规范要求。风险越高，要求愈甚。汽车交通的发达使得危险驾驶行为的现实风险极大地提高，但人们总是习惯于以旧的标准来评价“新”的行为。立法规定危险驾驶罪，意在排除个人自信，型塑新的交通伦理。只要有行为故意即可推定结果故意。危险驾驶造成重大或者紧迫危险或者严重伤亡时，应按以危险方法危害公共安全罪论处，不存在构成交通肇事罪的问题。

关键词：情节犯 危险犯 犯罪结果 罪责 主客观相统一

介绍与评论

英美违法合同禁止返还规则的例外　　　李爱平

内容提要：英美法处理违法合同的一般规则是不得强制履行，对已履行的部分法院亦不得提供返还救济。这一规则的价值与立论依据值得肯定，但在违法认定较为模糊的语境下却显得过于僵硬和严苛。因而在面对具体案件时，法院往往借助“例外”来予以缓和，并逐步呈现类型化趋向，但这种类型化的处理模式在具体适用过程中也会遭遇种种困顿。对于一般规则及其例外的发展走向，有学者指出，“允许返还”实际上正逐步颠覆一般规则的传统地位，另有学者则认为解决例外情况适用困境的改革方向是将法院的自由裁量权成文化。但笔者认为这两个论断的得出都还显得为时过早，诸多证据表明“禁止返还加例外”之适用模式仍会在英美法上继续沿用。虽然自由裁量权的成文化取向尚未成为主流，但学者们在论证其可行性过程中就主要衡量因素所做的框架性设计却具有重要的启示意义。

关键词：违法合同 公共政策 返还 自由裁量权

美国司法民事制裁投保欺诈的法理依据与启示　　　李青武

内容提要：美国司法民事制裁投保欺诈的法律依据，主要是不可争议条款制度。其民事制裁的分歧，源于其适用不可争议条款制度之争，主要体现为三个方面：不可争议条款制度功能范围、除外责任条款效力认定以及团体险中“承保条件”的定性。美国司法对待投保欺诈的立场，经历了三个阶段：由早期支持投保欺诈，发展到有限否定投保欺诈，直至支持保险公司运用除外责任条款，否定投保欺诈。美国司法主张之所以发生演变主要是因为不可争议条款的制度运行环境发生了变化。我国完善不可争议条款制度的对策主要包括：将投保欺诈区分为恶性投保欺诈与一般投保欺诈，规定恶性投保欺诈的种类；恶性投保欺诈不受不可争议条款制度保护；将一般投保欺诈的可争议期限延长为10年。

关键词：投保欺诈 不可争议条款 如实告知

行政立法评估之成本收益分析——美国经验与中国实践　　　赵雷

内容提要：我国政府需要一种有效的行政立法的评估机制。理想的评估机制应当采取一种既考虑法规对经济发展的影响也考虑其对环境、公共健康的影响的多维度的评估方法。美国等国家采用的成本收益分析方法就是这样一种综合全面的立法评估工具。成本收益分析是用拟议中的法规的总收益减去总成本以考察法规的净收益的法规评估方法。美国的经验显示现有的对成本收益分析的批评大多得到了有效的反驳。成本收益分析相对于可行性分析、绝对性分析和整体利益衡量的法规评估方法具有明显优势。在我国，成本收益分析有助于在行政立法中科学考量环境和公共健康等因素。采用从程序性成本收益分析逐步过渡到软性成本收益分析的评估方法可以帮助我国政府有效提高行政立法的质量。

关键词：成本收益分析 法规影响评估 法律经济分析 替代性方案

国际法问题研究

国际合同法律适用中“意思自治原则”的晚近发展——《海牙国际合同法律选择原则》述评　　　刘仁山

内容提要：海牙国际私法会议于2012年通过的《海牙国际合同法律选择原则》（《海牙原则》），反映出意思自治原则在合同法律适用问题上的最新发展。《海牙原则》表明，意思自治原则在国际合同领域的地位进一步得到彰显，当事人的选法自由得到充分尊重；优先性强制规则与公共政策构成对意思自治原则的实质性限制，成为适用该原则的例外。换言之，《海牙原则》在意思自治原则上形成了强化自由与例外规制的基本格局。以《海牙原则》为参照，我国《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释关于意思自治原则的规定尚待进一步完善。

关键词：《海牙国际合同法律选择原则》 意思自治原则 强制性规则 公共秩序

联合国人权条约机构体系的加强进程——联合国人权保护机制的最新发展　　　戴瑞君

内容提要：联合国人权条约机构体系是对根据联合国核心人权条约建立起来的条约机构及其对缔约国实施监督之程序的总称。人权条约机构体系运行之后，问题频现且日益严重。2009年，联合国人权高专启动了加强条约机构体系的进程；2012年，联合国会员国通过联大平台启动了增进条约机构有效运行的政府间进程。尽管两个进程在主导权、缔约国地位、条约机构性质、其他利益攸关方的作用等方面存在较大分歧，但加强进程并未偏离不断加强国际人权机构效力这一发展轨迹。走出条约机构体系困境的根本途径在于完善各国国内人权保障制度。只有在国内做好人权的保障与救济工作，才能从根本上解决国际监督机制资源短缺与工作积压之间的矛盾。

关键词：人权 条约机构 联合国 人权国际保护