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《环球法律评论》2014年第1期
发布日期:2014-01-29 来源:中国法学网  作者:佚名

“法治中国建设”学术笔谈 5

法治国家建设战略的全面升级与关键性突破(何勤华)

国家治理体系和治理能力的现代化与法治化(莫纪宏)

“法治中国”建设的转向与策略(马长山)

法治中国建设的三大要求(周汉华)

法治中国建设的三维解读(胡玉鸿)

通过改革迈向法治中国(李清伟)

“法治中国”的宪法界限(韩大元)

法治的个别化模式(林来梵)

将国际通行规则与中国实践相结合(沈国明)

加快推进社会主义民主政治的制度化、规范化、程序化(吕世伦)

建立权力制约和监督机制是法治中国建设的关键(王晨光)

融党的领导于法律权威之中(严存生)

论法治中国的原生文化力量(付子堂)

做法治中国建设的积极推进者(刘海年)

法治中国建设需要成熟法学理论的引领(蒋传光)

高度重视法治思维的作用(陈金钊)

完善我国市场经济法治环境的两个基本点(邹海林)

公司法的全面改革不能着眼于堵漏洞、补窟窿(王保树)

税收法治当以“法定”为先(张守文)

司法“去地方化”:司法体制改革的逻辑、挑战及其应对(陈卫东)

如何理顺刑事司法中的法检公关系(陈光中)

从“国家治理”的角度理解“确保司法机关独立行使职权”(孙宪忠)

劳动教养制度废止后限制自由的规制问题(张绍彦)

死刑改革新思考(赵秉志)

理论前沿

宪法对社会道德困境的回应(秦小建) 73

行政诉讼还是民事诉讼:征收补偿数额争议之解决(杨俊锋) 88

“去熟悉化”与“去常识化”之间:刑法学知识转型的反思(石聚航) 104

论互联网的规制体制

——在政府规制与自我规制之间(李洪雷) 118

环球评论

公司高管义务与董事义务一致吗?

——美国的司法实践及其对我国的启示(樊云慧) 134

营业自由与公司资本制度的变革

——以欧洲国家公司法中的营业自由为研究视角(崔文玉) 150

美国公民诉讼之“私人检察总长理论”解析(张辉)  164

美国规制决策中的同行评审(成协中)  176

学术综述

打造“高起点、高品位、高品格、高品质”的法学研究学术平台

—— “从《法学译丛》到《环球法律评论》:法学期刊发展研讨会”综述(支振锋)  186

从《法学译丛》到《环球法律评论》:法学期刊发展研讨会召开  191

补白:本刊扩版启事 133

《环球法律评论》2014年第1期中文提要

“法治中国建设”学术笔谈

编者按:党的十八届三中全会提出了“推进法治中国建设”的重大战略部署,并对全面深化改革提出了一系列的重要措施,其中许多重大的改革都涉及法治、法律和法学问题。这是在改革进入深水区后,基于新的形势与新的问题,迎接国家发展和转型“大考”的重要一环,是法学界必须直接面对和认真思索的重大命题。有鉴于此,本刊以“法治中国建设”为主题,组织了这期笔谈,约请法学各领域专家,以其专业视角,陈以高论,藉此集中而全面地展现学界同侪对此问题的最新研究成果,以深化我们对此重大问题的认识与理解,俾使有益于法治中国建设的推进,以及法学研究的时代感和理论品质的提升。

理论前沿

宪法对社会道德困境的回应

秦小建

内容提要:现代社会的道德困境,具有个体普遍放松道德自律、价值冲突剧烈且不可公度和社会道德共识难以凝聚三重意蕴。其本质是个体与共同体关系的失衡。它内生于个体主义的现代社会结构,并因权力的价值中立立场的放纵,而蔓延成社会结构的整体病症。确证了个体主义和价值中立立场的现代宪法,顺应了道德困境的生成逻辑,不但无法做出有效回应,反而可能推波助澜。若要回应道德困境,而又不致淡化其卫护自由之传统功能,宪法就应以社会核心价值为理据,建构其与宪法价值体系的对接机制,进而指引宪法“权力——权利——义务”的结构调整,以期达致个体与共同体关系的重新平衡。比较而言,中国宪法具有的某些独特品格和相关规范,可以更好地直面道德困境。因此,可以中国宪法为思考理据,从如下路径回应道德困境:表达社会核心价值,推进精神文明建设;反思现代权利观念,规范宪法权利内涵;确证宪法义务价值,实施宪法义务体系。

关键词:道德困境 社会核心价值 宪法价值体系 宪法权利 宪法义务

行政诉讼还是民事诉讼:征收补偿数额争议之解决

杨俊锋

内容提要:我国征地恶性事件频发的重要根源在于,补偿数额争议实际上无法诉诸司法过程有效解决。这不仅仅是因为司法权威、能力不足的系统性缺陷;更是因为我国补偿数额争议诉讼制度自身还存在着根本性的弊病。此类争议被错误地视作行政争议、纳入行政诉讼,导致相关争议即使进入诉讼、并获得胜诉,也并无太大意义。而实质上,征收补偿是一种特殊的侵权责任,而非“合法”行为引起的行政责任;征收补偿数额争议的性质,与征收决定争议、征收执行决定争议截然不同,属于典型的民事争议。因此,应根据补偿数额争议的性质及我国实情,确立法院对补偿数额争议的裁判权,赋予法院确定补偿数额的权力。

关键词: 征收补偿 司法救济 征收决定 补偿数额确定权

“去熟悉化”与“去常识化”之间:刑法学知识转型的反思

石聚航

内容提要:“去熟悉化”是对当前刑法学知识过度追求体系化的理论概括;“去常识化”是对刑法学知识忽视常识功能的现象总结。当下中国刑法学知识转型正在经历着高度“去熟悉化”同时也是“去常识化”的历程。具体表现为:一是以建构体系为中心的“去熟悉化”是刑法知识转型的基本进路;二是常识判断的功能日渐隐退。过度以教义学为主要媒介的刑法理论体系建构,会造成对常识有意或无意的遮蔽。认真对待常识,基于实践理性,建构“理解的刑法学”,是刑法学知识转型中应当持有的基本立场。

关键词:去熟悉化 去常识化 刑法思维 知识转型 常识主义

论互联网的规制体制

——在政府规制与自我规制之间

李洪雷

内容提要:伴随着互联网的迅速发展,规制对于网络空间中秩序的维持和公民权益的保护,其重要性日益凸显。但这并不意味着政府应成为互联网的唯一规制主体,恰恰相反,自我规制组织在网络空间中也应发挥重要的作用。互联网法制建设的关键问题之一,是建立一个能够充分发挥政府规制和自我规制各自比较优势的规制体制。各国关于互联网的政府规制和自我规制,各自有其特点。我国当下的互联网规制体制,存在一定的缺陷与不足。我国未来互联网规制体制的健全和完善,一方面应提高互联网政府规制的法治化、规范化和公开化水平,增强其效能和正当性;另一方面应根据社会优先的理念,更多地放权于社会,让互联网行业团体在更大范围和程度上发挥作用。此外,在政府规制过程中应促进行业团体对规制决策的参与,而对于自我规制政府也应发挥激励与监督作用。迈向政府规制与自我规制互相补充、互为支持的合作式规制体制,应成为我国互联网规制的发展方向。

关键词:互联网 规制体制 政府规制 自我规制

环球评论

公司高管义务与董事义务一致吗?

——美国的司法实践及其对我国的启示

樊云慧

内容提要:长久以来公司高管的义务并没有得到美国司法机构和学者的注意,高管义务从来都是淹没于董事义务之中的。美国特拉华州最高法院2009年的判决第一次单独讨论了公司高管的信义义务,虽然其明确主张公司高管与董事的信义义务一致,但美国有学者在公司高管与董事角色和地位相区别的基础上,提出高管的信义义务应区别于董事的信义义务,原则上高管承担的信义义务,主要是其中的注意义务,应比董事承担的信义义务的要求要高,即高管违反注意义务承担责任的标准为一般过失原则,而董事违反注意义务承担责任的标准为重大过失原则。因为高管掌握着经营管理公司的核心权力,而董事(会)则处于指示和监督的地位。借鉴国外的研究,我国应树立两个理念:一是兼任公司高管的董事义务应重于独立董事,二是“董事长中心主义”的公司和“经理中心主义”的公司高管义务应有所区别。

关键词:高级管理人员 董事 信义义务 注意义务

营业自由与公司资本制度的变革

——以欧洲国家公司法中的营业自由为研究视角

崔文玉

内容提要:营业自由作为现代公司法存在的基石,不但推动了公司法的逐步完善,而且促进了经济的繁荣和世界经济一体化的发展。世界各国越来越注意利用营业自由原则作为公司法国际竞争的重要手段。时至今日,营业自由已扩展到所有的欧盟国家范围。中国要参与世界的竞争,必须在《公司法》中确立营业自由原则,并以这一原则指导我国公司法的修改与完善。即应当降低公司的准入条件,充分尊重公司的意志自由,允许公司在内部权利义务分配、对外行为实施、治理结构设计等方面作出自由决定以及公司资本的自由流动,放宽对公司营业准入和组织形式的严格限制,允许公司有条件地创设一些新的组织类型。公司法律制度的改革更要祛除行政管理色彩,最终实现从管制型公司法向自由型公司法的转变。

关键词:营业自由 公司形态 注册资本 公司法竞争

美国公民诉讼之“私人检察总长理论”解析

张辉

内容提要:源于普通法的“私人检察总长理论”自1943年初创以来,在美国民事司法体系中起到了举足轻重的作用,已经成为包括公民诉讼在内的以同时保障个体利益和公共利益为目标的诉讼类型的理论基础。私人检察总长理论对公民诉讼的影响经历了从《民权法案》中反歧视的民权诉讼到环境保护中的公民诉讼的延伸和发展,其法律内涵、基本特征以及诉讼功能对公民诉讼的诉讼构成以及诉讼机制产生了决定性的影响,从而将公民诉讼塑造成为美国最具代表性、最受瞩目的诉讼类型。以私人检察总长理论为基础的公民诉讼不仅仅是简单的利益保障机制,同时也是一种非常有效的执法手段,还是对政府行政执法的有效补充,并共同构成了美国环境法强大的法律执行体系。公民诉讼之私人检察总长理论分析无疑会对中国未来的环境诉讼具有很重要的标榜作用和借鉴价值。

关键词:私人检察总长 公民诉讼 民权法案 诉讼构成 环境保护

美国规制决策中的同行评审

成协中

内容提要:在涉及科学信息的规制决定中,确保科学根据的可靠性并防止科学依据的滥用,成为现代规制科学面临的核心难题。作为科学领域质量控制的金质标准,同行评审在现代行政规制过程中也具有广阔的应用空间。将同行评审引入规制过程,对于规制过程中科学根据的质量控制、增强行政过程的透明度、强化政治责任、以及扩大信息来源和审议范围等,都大有裨益。同行评审的引入,也必然存在混淆科学与政策、增加决策成本和造成决策迟延、转移政治责任、激化潜在争议等制度风险。我国大量公共事件的频发暴露了行政机关滥用科学根据的可能与现实,更突显了我国行政规制决策程序构造存在的制度性缺失。通过细致的理论分析和精密的制度设计,将同行评审恰当地融入我国规制实践,能够极大提升科学信息的可靠性,防止行政机关滥用科学信息。

关键词:同行评审 规制科学 行政程序 风险评估

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