主题研讨：入世议定书的法律性质和效力 条约缔结程序与入世议定书法律性质辨析 （刘　勇）6 论入世议定书的法律效力 ——以《中国入世议定书》为中心 （韩秀丽）20 理论前沿 机动车物权的变动辨析　　　　　　　　　　　　　 （崔建远）33 对准法律行为的体系化解读　　　　　　　　　　　 （常鹏翱）47 为刑法主观主义辩　　　　　　　　　　　　　　　 （马　乐）65 乡土纠纷的解决与正义供给 —— 来自赣南宋村的田野经验　　　　　　　　 （印　子）85 环球评论 外国法与案例在本国司法中的运用　　　　　　　　 （郑智航）105跨越李斯特鸿沟：一场误会　　　　　　　　　　　 （邹兵建）123自由证明原理与技术性证据规则 —— 英美证据法的前提性假设和两种功能解释　 （樊传明）143 德国法上股权善意取得制度之评析　　　　　　　　　（张双根）156 德国的区域治理：组织及其法制保障　　　　　　　　（高　薇）177

主题研讨：入世议定书的法律性质和效力

条约缔结程序与入世议定书法律性质辨析

刘勇

内容提要：基于“条约契约论”的基本法理和《维也纳条约法公约》的规定，条约是缔约各方在“自由同意”基础上的意思表示一致的结果。《维也纳条约法公约》对于“自由同意”给予了非常严格的保护，但对于“意思表示一致”如何达成的规定却非常宽松。从条约缔结程序来看，入世议定书是新成员与WTO既有成员之间达成的一份“商业合同”，并构成了对《WTO协定》事实上的“修正”；入世议定书与WTO多边贸易协定之间的关系应以“统一”为原则、以“冲突”为例外；约文谈判过程的记录对于澄清入世议定书项下权利义务之通常含义具有重要价值。

关键词：维也纳条约法公约 自由同意 意思表示一致 入世议定书 超WTO义务

论入世议定书的法律效力——以《中国入世议定书》为中心

韩秀丽

内容提要： 随着加入WTO实践的充分展开，尤其是WTO争端解决机构处理涉及《中国入世议定书》争端的深入发展，入世议定书的法律效力问题日益凸显。从条约法理论出发进行分析，入世议定书具有并入及修改《WTO协定》的法律效力，这对理解入世议定书与《WTO协定》的关系提供了一种思路，有助于WTO争端解决机构正确解释和适用入世议定书。在日益受到WTO成员根据《中国入世议定书》发起的挑战的情况下，中国应当在正确理解入世议定书法律效力的前提下，从WTO的立法和司法层面积极寻找对策。

关键词：条约法 WTO 入世议定书 法律效力

理论前沿

机动车物权的变动辨析

崔建远

内容提要：机动车等特殊动产物权的变动以交付而非登记为生效要件，登记仅为对抗善

意第三人的要件，而对抗要件在我国现行法上不发生物权变动的法律效果。在同一辆机动车出卖给数人，交付给第一买受人却登记在第二买受人的名下时，第一买受人而非第二买受人取得该机动车的所有权，但只有注销第二买受人的过户登记之后，第一买受人对于该车的所有权才能对抗第二买受人。于此场合，所谓第二买受人已为登记名义人，应当优先于第一买受人取得机动车物权的看法，是不能成立的，因为第二买受人未受领机动车，也就没有取得机动车物权，无物权者不会优先于有物权者。尽管如此，登记仍然具有意义，如相对准确、真实地反映物权关系，便于管理和众人查询，对判断买受人是否善意起着重要的作用。

关键词：机动车 特殊动产 生效要件 交付 登记

对准法律行为的体系化解读

常鹏翱

内容提要：作为一种法律事实，准法律行为属于与自然事件有别的行为，它指向构造为“表示行为+效果法定”的法律规范，表示行为是其构成要素，但法律效果完全由法律规定。无论是构成要件还是法律效果，准法律行为与法律行为、事实行为均相当不同，它因此具有独立存在的价值。根据表示对象的不同，准法律行为分为意思通知、观念通知和感情表示，它们的法律适用有所不同，主要表现为意思表示规范原则上可类推适用于具体的意思通知行为，但能否类推适用于具体的观念通知或感情表示行为，需根据具体情形分别斟酌。尽管准法律行为与法律行为、事实行为差别明显，但它们的关联相当紧密，在规范布局上，它们或者因具有相同或相近的功能，或者因围绕同一目的而前后衔接，能放在同一规范或同一规范群中加以统一规制；在规范适用上，准法律行为和法律行为既可能并存适用，也可能类推适用。

关键词：准法律行为 法律事实 法律行为 事实行为

为刑法主观主义辩

马乐

内容提要：刑法主观主义与客观主义的争点在于对结果要素之于刑事责任的意义的不同理解。刑法主观主义反对将结果视作刑事责任的基础，主张刑罚针对的是行为人对法益的敌视或轻视态度以及在此态度下实施的行为本身。刑法的主观主义化是现代刑法的发展趋势。我国多数学者对刑法主观主义的批判是出于对主观主义理论内涵和理论基础的误解。从被客观主义者奉为思想渊源的刑事古典学派的思想中完全可以演绎出刑法主观主义的命题，刑法主观主义并不与古典自由主义的危害性原则相冲突，关于主观主义不利于自由保障的批评缺乏合理性。刑法客观主义提出的“危险结果”概念蕴含着悖论，难以自圆其说。在犯罪最低限度的要求上持主观主义立场不但符合公众的正义直觉，而且有利于法益保护目的的实现。

关键词：主观主义 客观主义 自由主义 危害性原则

乡土纠纷的解决与正义供给——来自赣南宋村的田野经验

印子

内容提要：乡土纠纷研究的既有进路对纠纷事实的阐释有力所不及之处，视纠纷本体为社会事实的“村庄的纠纷研究”成为可取的探究路径。从常人方法学的认识论出发，村庄社会关系的差序均衡构成了村庄内生秩序的微观机制，村庄客居主体社会关系失衡后，村庄边缘人对其进行具有反制意涵的公然侵犯的原因，在于客居主体的依附性生存结构、乡土社会变迁中民间权威的消失与乡村治理转型背景下村庄体制权威的式微，由此引发的主体安全感危机系侵犯性纠纷所产生出的社会心理事实。在正义供给体系无法有效回应乡土社会秩序需求的前提下，纠纷主体借助国家法律机关的出场来维护自身生活利益的实质是对“社会—法律”系统张力的能动整合。

关键词：乡土纠纷 索引事实 差序均衡 选择性越轨 正义供给 纠纷本体论

环球评论

外国法与案例在本国司法中的运用

郑智航

内容提要：比较法意义上的外国法与案例在本国司法中的运用，是指在完全没有涉外因素的情况下，法院在某些案件的审理过程中，援引外国相关的立法和案例来解释本国法律规范，或是国内法律规范并无规则，也无类似国内案例加以援用，法院援引外国相关的立法或案例来补强法律论证。在具体司法实践中，法官们运用外国法与案例的类型包括一般法律原则的援引、具体法律制度的援引和法律概念的援引。在大多数情况下，法官主要是在解释法律、澄清法律含义模糊的意义上，即法律论证意义上来运用外国法与案例，而非直接将外国法的相关规定适用于本国发生的案情。被援引的外国法并不具有国内法意义上的约束力，而是构成了一种有说服力的补充。当下中国司法应当对外国法与案例的运用采取一种较为谨慎的态度。

关键词：比较法 法律论证 法律渊源 国内司法

跨越李斯特鸿沟：一场误会

邹兵建

内容提要：所谓跨越李斯特鸿沟，其实是一场学术误会。它只不过是罗克辛为论证其重构刑法体系的正当性而选择的一个口号。真正的李斯特鸿沟，旨在坚守形式理性、恪守罪刑法定，不能也不应被跨越；而罗克辛所谓的跨越李斯特鸿沟，实际上是致力于犯罪论体系的实质化、规范化，这一主张与李斯特本人在刑法与刑事政策关系上的立场并不相悖。虽然罗克辛以跨越李斯特鸿沟为口号所建构的初创期的目的理性犯罪论体系并不成功，但这并不意味着讨论李斯特鸿沟问题没有意义。中国刑法学正浸淫于浓厚的实质理性色彩之中。为了坚守形式理性，实现罪刑法定，需要积极推动中国刑法学向刑法教义学转型，努力建构起一个可以接受刑事政策的引导但同时又能对刑事政策的考量进行有效约束的刑法体系。

关键词：李斯特鸿沟 犯罪论体系 形式理性 实质理性

自由证明原理与技术性证据规则——英美证据法的前提性假设和两种功能解释

樊传明

内容提要：英美法系在历史发展过程中，通过法官创设的判决先例逐渐确立了各种约束司法证明的证据排除规则，并且在理论研究中存在将证据分量进行分类化比较和形式化界定的主张。对司法证明程序进行规制的倾向引发了边沁的“反规范”理论，它实际上体现了自由证明的理念。现代英美法系证据法都将自由证明作为一个前提性假设：除非有可以证成的理由，否则不应设定技术化的证据规则规制司法证明。因此，作为英美证据法主体性规范的排除规则，必须存在使其正当化的理由。排除证据的传统理由是不信任陪审团能够理性地评价某些证据种类；后来出现的一个替代性理由是控制律师的举证行为。对英美证据法前提性假设和功能解释的研究能够给我国的证据立法以启示。

关键词：自由证明 证据规则 证明力 最佳证据

德国法上股权善意取得制度之评析

张双根

内容提要：德国于2008年修改《有限责任公司法》之时，在全世界范围内首创股权善意取得制度，以保护股权交易安全，降低股权交易成本。该制度构成的核心，在于改造原有的股东名册制度，使之作为股权之权利外观基础。尽管该制度的立法目的与法律政策值得肯定，但因股东名册改造规则并不完善，因此其并不能有效地实现股权之权利外观功能。受此影响，股权善意取得在构成要件与法律效果上，也就不免存在不足甚至漏洞。所有这些问题均使得德国法上这一颇为复杂的新制度，并未实现立法者的预期目标，从而备受批评。我国最高人民法院于2011年颁布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》，其中规定以公司登记中的股东登记为基础，认可了股权的善意取得但此种股东登记能否充当股权之“权利外观基础”等核心问题，在我国仍缺乏深入讨论。因此，评析德国法的这一经验与教训，对我国法也深具启示意义。

关键词：商事登记 股东名册 股权善意取得 权利外观基础

德国的区域治理：组织及其法制保障

高薇

内容提要：在全球化和经济一体化的新格局中，区域治理已经成为一种普遍的趋势。德国在区域治理方面经多年发展已经形成较为完善的制度体系，其重要的治理手段为：由地方政府自发建立区域性协调组织协调关系、促进地方合作、实现管理职能。根据组织设立的法律依据，德国区域治理中的组织主要有非正式合作机制、私法组织、公法组织三种类型，具体形式多样。这些组织所具有的执行力来自于德国悠久的地方自治传统以及严谨庞大的法律体系的保障。作为区域经济一体化的法治协调机制之一，我国实践中也出现了区域性组织的模式。在未来区域经济发展过程中，我国可以借鉴德国经验，增强地方政府的自主性和积极性，逐步完善法制保障，进一步发挥区域性组织的优势。

关键词：德国 区域治理 区域组织 法制保障 地方合作