理论前沿 诽谤罪与言论规制“调适期” （孙　平） 5 论类似案件应当类似审判 （张　骐） 21 法条序号的功能定位与设置技术 （刘风景） 35 动产所有权变动中的“交付” （庄加园） 51 民法典学者建议稿信息结构及其参与者的社会网络 （张洪涛） 75 环球评论 英国议会主权的思想史演变 （田飞龙） 93 美国紧急状态下的刑事司法：历史、述评与启示　　　　　　　　 （刘　涛） 117 美国音乐版权制度转型经验的梳解与借鉴　　　　 （熊　琦） 142 行政主体从事私法活动的公法界限 ——以德国法为参照 （张青波） 161 论行政法律行为对基本权利的事实损害 ——基于德国法的考察 （陈　征） 174 国际法问题研究 国际税收监管协作的新发展：以美国《海外账户税收合规法》的推行为中心 （冯　辉） 182 《环球法律评论》与《法制与社会发展》“法学期刊发展与规范化建设”研讨会在京举行 封三

理论前沿

诽谤罪与言论规制“调适期”

孙平

内容提要：在罗马法中有公犯诽谤与私犯诽谤之分，其中公犯诽谤与言论规制关系密切。近代多个国家为应对社会和民主发展，围绕着诽谤罪制度密集调适言论规制方式与体系。在“调适”的过程中，由罗马法继承下来的各种公犯诽谤成为系统性的言论规制手段。其中，英国所使用的是文字诽谤罪，德国等大陆法系国家主要使用的是大不敬罪；英国跨越言论规制“调适期”比较顺利，大陆法系国家的改革则相对曲折。二战后，在全球范围内出现了公犯诽谤除罪化与诽谤罪抗辩规则二次强化两大趋势。诽谤罪与言论规制互动历史中带有普遍性和规律性的经验教训值得我们借鉴。这些经验教训主要包括：历史上各国利用诽谤罪维护国家利益或社会秩序的效果并不好，我国应通过完善立法防止诽谤罪及其相关罪名被滥用；吸取德国等国家的历史教训，在完善诽谤罪立法的同时进一步完善相关刑事司法制度；重视言论规制调适背后的深层次动因，从言论自由保障的基础性制度着手解决我国面临的主要问题。

关键词：诽谤罪 言论自由 言论规制“调适期”

论类似案件应当类似审判

张骐

内容提要：面对司法实践中指导性案例工作的快速发展，明确提出“类似案件类似审判”的法律原则，作为一种规范性要求，具有重要的现实意义和迫切性。类似案件类似审判原则是实现形式公正的基本要求，是司法公正的构成性因素，有助于规范法官的自由裁量权，限制司法专横，保证判决合理。类似案件类似审判原则具有法律依据与合法性，符合我国的法律制度；它与依法裁判具有根本的一致性。将类似案件类似审判确认为法律原则是我们法律内在道德性的必然要求；把类似案件类似审判作为一个法律原则可以使其得到足够的权威性；法律可以从制度性、确定性方面切实保证类似案件类似审判。“类似案件类似审判”首先是一个法律原则，是类似案件类似审判制度的灵魂和基础。

关键词：类似案件类似审判 法律原则 指导性案例

法条序号的功能定位与设置技术

刘风景

内容提要：法条序号，是立法者基于特定立法目的以及法条内容的逻辑关系，对法律文本中各个条文先后顺序所做安排的数字符号。法条序号属于“法律数学”的范畴，它是立法者理性的直接体现，是立法者运用逻辑形式，把握、界定法律调整对象，选择法律调整方法，实现立法目的之技术手段。法条序号是法制系统中一项“多功能的立法工具”，它至少具有以下七方面的功能：（1）构成；（2）整合；（3）表征；（4）计量；（5）查寻；（6）引用；（7）修改。为了充分发挥法条序号的功能，其设置必须符合特定的技术要求。对于法条序号，须将其作为法条的构成要件；按照特定的逻辑顺序，从第一条连续排列到最后一条；一个法条应具有相对确定的规范容量和文字数；应与法条正文有着严格的对应关系，其表述方法应前后一致，并使用醒目的黑体字；法条序号的表述应由中文数字改为阿拉伯数字；修改后法律文本中法条序号的排列方法应基本不变。

关键词：法条序号 法律功能 法律文本 立法技术

动产所有权变动中的“交付”

庄加园

内容提要：《物权法》第23条规定的交付原则是动产所有权变动的生效要件，它在物权法与合同法领域都具有重要的地位。本文的目的在于明晰交付的概念，突出当事人意思在其中的作用，而非无意识的纯粹客观行为。交付在有形交付的框架下被理解为行为人有意识地取得占有和丧失占有的事实行为，而非法律行为。交付要求出让人必须为受让人而丧失占有，以使后者在行使事实管领力上不存在障碍。因此，移转所有权的交付不同于设立质权的交付，也不同于租赁合同、保管合同的交付，更区别于买卖合同中交付需要运输的标的物等情况。在占有辅助人、占有媒介人、受指令人等第三人大量参与交易的情况下，交付的含义已经不再局限于直接占有的移转；交付概念应适应现代社会的交易需求，以事实管领力为中心进行相应的扩大化。

关键词：事实行为 直接占有 间接占有 指令取得

民法典学者建议稿信息结构及其参与者的社会网络

张洪涛

内容提要：受公共财政投入不足的低（零）成本立法策略约束，当代中国民法典的立法者不得不委托与自己有强关系的学者作为主持人起草学者建议稿，试图在学者建议稿的基础上整合成立法草案。而同样受制于公共财政的投入不足，主持人也不得不选择与自己有强关系和同质性的人作为建议稿起草者，形成了一种存在信息结构性缺陷的参与人的社会网络，进而直接导致了起草者倾向于信息成本较低的西方法制信息的搜寻和利用，而对信息成本较高的中国社会自身信息的搜寻和利用较少，最终形成了民法典学者建议稿的信息结构性缺陷。为了减少甚至消除信息结构性缺陷对学者建议稿的制度性影响，必须改变低（零）成本立法策略，加大公共财政投入，建立需求导向型的法学创新和投资体制，强化起草设计与管理，优化起草网络。

关键词：民法典学者建议稿 信息结构 结构洞 起草网络 低（零）成本立法策略

环球评论

英国议会主权的思想史演变

田飞龙

内容提要：英国宪法学叙事中的“普通法范式”影响深远，但不能完整概括英国宪制的核心特征。以“议会主权”为代表性原则的“一元民主制”是英国宪制的核心特征，是英国宪制闻名于世的基础性支撑。主张“司法至上”的柯克传统并非英国宪法学的唯一传统，近代以来的英国数代法学家一直致力于一种“议会主权”学术与制度传统的经验描述与规范论证。布莱克斯通体现了普通法学者的政治成熟，提出了英国宪法中“议会主权”的原则性要素。白芝浩和戴雪在英国成熟宪法实践的基础上完成了英国宪法的“学术法典化”，奠立了“议会主权”的宪法理论框架。二十世纪以来的詹宁斯、格里菲思、汤姆金斯等人则分别从功能主义和共和规范主义的进路推进“议会主权”的理论完善，并在当代英国宪法改革论辩中独树一帜。英国议会主权的思想演变对于支撑英国当代宪法学中的“政治宪法”传统具有核心理论意义，同时也构成深度理解英国当代宪法变革结构性争议及其走向的必要理论基础。

关键词：一元民主制 普通法宪政主义 议会主权 学术法典化

美国紧急状态下的刑事司法：历史、述评与启示

刘涛

内容提要：美国紧急状态下刑事司法体系由美国宪法与宪政制度、刑事实体法与程序法、法院组织规则、行政机构审查机制等组成；立法行为、行政行动与法院普通法判例规则共同构成了美国紧急状态下刑事司法的规范体系与运行依据。美国紧急状态下的刑事司法经历了美国建国初期、二战时期、20世纪下半叶以及后“9·11”时代四个具有代表性的发展阶段。建国初期的美国刑事司法与军事行动紧密结合；二战时期的美国刑事司法具有明显的不正义与司法智慧妥协的双重属性；20世纪下半叶随着美国国内刑事实体法的转向以及国际人权理论的发展，紧急状态下刑事司法呈现出融合普通刑事司法传统与军事羁押性质结合的特点；后“9·11”时代的紧急状态下的刑事司法表现出行政权的扩张与联邦最高法院“妥协”中不断尝试限制行政权的趋势。区分紧急状态情形下审判与普通审判，限制行政“固有”权力与保持普通法的发展传统体现了美国刑事司法保护国家安全司法机制的特点，非建构性与反效率是保障紧急状态下刑事司法法治化的应有之义。

关键词：紧急状态 美国刑事司法 判例述评 军事法

美国音乐版权制度转型经验的梳解与借鉴

熊琦

内容提要：美国的音乐版权产业较为发达，其音乐版权制度也创设较早，两个世纪以来，该制度的不断完善因应了传播技术的发展，亦对音乐版权产业形态的变迁起到重要的促进作用。考察美国音乐版权制度的发展史，其主体模式的变迁对音乐版权的内容和许可产生了一定影响，立法也基于此对权利配置与许可模式予以调整与固化，实现了美国音乐版权立法的功能，但同时也诱致产生某种程度的制度失灵。在我国的著作权立法领域，由于我国长期以来片面关注规则的简单移植，而忽略对制度价值和经验的比较法考察，尤其是我国现阶段主要是由政府主导音乐著作权立法，这种简单的规则借鉴加之政府主导，导致现阶段的立法存在一定问题。因此，客观、有效地分析美国音乐版权制度的发展，能够为我国独立应对Web 2.0时代音乐产业所面临的新问题提供一定经验借鉴。

关键词：音乐著作权 音乐作品 录音制品 强制许可 集体管理

行政主体从事私法活动的公法界限——以德国法为参照

张青波

内容提要：我国行政立法和行政法理论关注的重点是以公法规范控制行政主体对公权力的行使，但是行政主体也常常按照私法实施活动，这类活动仍不免受到公法的制约。为此，可以参照德国法的相关理论和实践，体系性地探讨它由公法给定的实施前提和活动规范。这类活动分为国库行政（辅助活动、营利活动、财产管理）和以私法形式履行行政任务（包括直接以私法形式和以组织私法化履行）。国库行政在我国虽不需要严格前提，但主要受制于相关的单行立法。相比之下，我国行政主体应在能有效履行行政任务时方得采取私法形式，在组织私法化时更应获得立法授权，而对具体的给付活动，我国相应规范既有规定了以公法方式进行的，也有规定以私法方式进行的，还有规定以具体行政行为先行、第三方私法行为追随的方式，对第三种情形可以双阶理论分析。以私法方式履行行政任务，遵循的不是私法规范，而是公法和私法规范所复合成的行政私法。

关键词：行政活动 国库行政 双阶理论 行政私法

论行政法律行为对基本权利的事实损害——基于德国法的考察

陈征

内容提要：在德国，行政法律行为对公民基本权利间接引发的损害被称为“事实损害”。其中，行政法律行为间接给行政相对人带来的损害被称为后果效力的事实损害，而间接给第三人带来的损害则被称为附带效力的事实损害。与其他损害形式一样，宪法基本权利条款原则上也防御事实损害。但对事实损害的防御不得导致基本权利的防御范围漫无边际，需要对其进行限定。对于如何限定基本权利的防御范围，德国公法学界存在三种具有代表性的观点，分别为“归责限定说”、“主观要件说”和“规范目的说”，其中“规范目的说”在宪法上最具合理性。事实损害与法律保留并非无法兼容，当法律仅授权采取某一措施而未提及后果时，需要探寻法律授权的目的，如果该项措施可能引发的事实损害后果不被授权目的所涵盖，则行政机关不得采取这一措施，否则违背法律保留原则。事实损害与其他形式的损害在法律后果上并无本质差别。

关键词：事实损害 行政法律行为 基本权利 法律保留

国际法问题研究

国际税收监管协作的新发展：以美国《海外账户税收合规法》的推行为中心

冯辉

内容提要：《海外账户税收合规法》（FATCA）的推行体现出金融全球化时代美国通过单边域外管辖强化国际金融及税收监管协作的立场。此种做法正逐步为多国所接受，表明其已经与双边和多边合作一样，成为税收监管协作的一种模式。FATCA以信息监管为中心，以经济利益为威慑，试图以单边域外管辖打破双边及多边合作在税收信息交换方面不力的困境，在实践中灵活采取共同而有区别的类型化策略。其虽有争议和风险，但客观上促进了税收监管协作的发展。FATCA关于主权豁免问题的规定也具有重要的规则示范效应。我国应尽快与美国启动双边谈判并颁行自己的FATCA，力求在新一轮的国际税收监管协作中占据主动。

关键词：《海外账户税收合规法》 监管协作 信息监管 域外管辖 豁免