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《环球法律评论》2015年第5期
发布日期:2015-10-26 来源:《环球法律评论》编辑部  作者:佚名

理论前沿

政党权威与法治建构

——基于法治中国道路可能性的考察 (王若磊) 5

乡村社会警察执法“合作与冲突”二元格局及其解释

——“互动-结构”的视角 (于龙刚) 18

论报应主义刑罚的积极价值 (孙立红) 40

从“类”字的应用看中国古代法律及律学的发展 (陈 锐) 57

环球评论

共犯处罚根据的全新定位

——改良的纯粹惹起说之提倡 (秦雪娜) 78

中世纪法学的扩用所有权学说 (董 能) 98

从联合国报告和决议看废除死刑的国际现状和趋势 (孙世彦) 116

美国海外金融账户及资产报告规则的演进与发展 (廖 凡) 136

国际法研究

欧盟投资协定中的投资者-国家争端解决机制

——兼论中欧双边投资协定中的相关问题 (黄世席) 149

论“发展的条约解释”及其在世贸组织争端解决中的适用 (孙南翔) 161

论法国国际私法视阈下的公序法 (董金鑫) 179

理论前沿

政党权威与法治建构——基于法治中国道路可能性的考察 王若磊

内容提要:法治中国道路是否可能,很大程度上取决于中国共产党在法治国家建构中的地位和作用。法治背后的政治性与法治模式的多样性决定了可能存在一条不同于他国的法治发展道路。认知这条道路要具备历史感和现实感,才能把握真实的中国宪制。现代国家法治转型需要权威作为动力机制和保障装置,否则无法形成普遍的法律秩序;而现代政治的核心是政党政治,政治权威常由政党掌握,因此政党往往成为后发国家法治建构初期的领导力量。当然,要顺利实现党领导下的法治国家建构,还需在权威不被消解的前提下实现政党的法治转型。

关键词:法治 政党 权威 法治的中国道路

乡村社会警察执法“合作与冲突”二元格局及其解释——“互动-结构”的视角 于龙刚

内容提要:乡村社会警察执法包含两种互动模式。执法互动发生于乡土空间下,乡土空间拥有自治性、熟悉性、不确定性、模糊性特征。常规状态下警察呈现出消极的执法姿态,将执法权转变为压服策略,以摆平理顺、化解矛盾。发生执法冲突后,为重建秩序、重塑权威,警察转而积极执法;面对专项行动、联合执法,为完成执法任务,警察主动出击,执法权的决断性得以凸显。乡村社会转型下村庄内生秩序机制瓦解,警察在乡村治安中承担主要角色。但执法领域内国家能力相对匮乏,警察执法事务具有系统性,执法能力与执法需求发生张力。一线执法活动难以被科层体制所捕获,监管者与执法者之间信息不对称,针对一线执法的监管难以落实,只能依赖目标管理责任制来激励执法。嵌入乡村社会与科层体制结构内的警察执法最终形成合作与冲突相循环的二元格局。深化公安改革,推动警察权法治化,应秉持全局思维,打击执法不规范行为,探索新型监管机制,充实乡村警力资源,并积极吸纳社会力量参与执法。

关键词:警察执法 乡土空间 国家能力 科层体制

论报应主义刑罚的积极价值 孙立红

内容提要:报应主义刑罚观念是刑法针对已然犯罪行为的应答,这使得它难以产生出面向未来的效果,因此,针对报应主义的批评主要是认为它不具有社会治理的效果,是一种消极的甚至是一种纯粹破坏性的刑罚观念。为了回应这一质疑,必须回归到报应主义的内涵,即一种蕴含着确认公民自由的报应主义刑罚理念。如果为了回应对报应主义刑罚消极性的批评,仅仅考虑报应主义在建构国家与法的合法根据上的积极价值,则将潜藏着维护法之权威优越于确认自由的危险。因此,有必要进入报应主义的另一维度,即从实践具体正义的角度——恢复到一种平等状态,以发掘其积极价值。在这一维度,报应主义刑罚观的价值在于使被害人能够作为一方积极主体参与刑罚基准权的博弈,从而使法对正义的追求不再体现为纯粹的结果性要求,而是一种实践性机制,在这一点上,古老的复仇法则为这种参与提供了值得参考的刑罚价目表。

关键词:报应主义 法忠诚义务 矫正性正义 刑罚价值

从“类”字的应用看中国古代法律及律学的发展 陈锐

内容提要:中国传统律学有着研究关键字的传统,“律母”、“律眼”即是这一传统的典型代表,但它忽略了另一关键字,即“类”字,它应当是中国传统律学的一个核心范畴。因为:第一,在中国古代法律中,如果没有“类”字及其蕴涵的分类方法、类型化方法,法律将变得繁复苛碎,就不可能出现较高水平的法律。第二,在中国古代律学作品中,如果没有“类”字及“类推解释”方法,就不可能出现高水平的律注作品。第三,在中国古代司法中,以“类”为基础的观念与方法始终居于主导地位。“类”字犹如一把打开中国传统律学大门的钥匙,其功能与作用不可替代。“类”理论及方法并非外来物,而是一种本土资源,早在战国时期荀子与墨家后学就发展出了比较系统的类理论,古人在编纂辞书、类书时也运用到了比较高超的分类技巧,它们对中国古代立法技术的提高有很大促进作用。当然,中国古代“类”理论及方法也有一定的局限性,这对中国古代法律及律学的发展产生了一定的消极影响。

关键词:中国传统律学 类型 分类 类推

环球评论

共犯处罚根据的全新定位——改良的纯粹惹起说之提倡 秦雪娜

内容提要:共犯的处罚根据是共同犯罪的基础问题,对其定位是否准确至关重要。关于共犯的处罚根据,学界多支持修正惹起说或混合惹起说,进而强调共犯具有违法从属的特质。然而,修正惹起说不仅在论证方法上倒为因果,在具体问题上亦不能自圆其说。混合惹起说在论证方法上自相矛盾,解决具体问题的能力也有局限性。纯粹惹起说主张共犯具有独立的违法性和有责性,其实在论理上更加可取,适用于具体问题时也更灵活。但出于法治国原则的要求,纯粹惹起说应接受构成要件的限制进行自我改良,由此才能更加合理地划定共犯的处罚范围。

关键词:共犯 处罚根据 纯粹惹起说 违法相对性

中世纪法学的扩用所有权学说 董能

内容提要:扩用所有权是中世纪法学家在评注罗马法文本的过程中构建的一种独特的物权学说。罗马法所有权制度无法适应中世纪独特的经济和土地制度,因此法学家们尝试利用《国法大全》原文构建扩用所有权学说。在封建法和其他许多专门的土地制度中,物的形式所有权和它的使用权相分离,二者分别构成独立的所有权。诸多在罗马法中不属于所有权范畴的物权状态都被划归扩用所有权之列,形成十分庞大的二元所有权体系。然而,嗣后的人文主义法学家认为这一学说背离了罗马法的本意,尝试建立新的、更为严谨的物权体系来取代这一中世纪遗产。在近现代,这一理论因为不符所有权绝对、统一、排他的原则而逐渐衰落,并为现代民法典所废除。然而,这一理论在当代法的某些领域,其现实价值仍值得关注。

关键词:扩用所有权 所有权体系 罗马法 中世纪法学

从联合国报告和决议看废除死刑的国际现状和趋势 孙世彦

内容提要:1975年以来,联合国秘书长向联合国经济及社会理事会提交了9次有关全球死刑状况的五年期报告;1997年后,向联合国人权委员会和人权理事会提交了13次有关死刑问题的报告;自2007年联合国大会首次通过《暂停使用死刑》的决议之后,向联合国大会提交了4次有关全球废除死刑趋势和暂停处决情况的报告。就世界范围来看,已有159个国家和地区完全废除了死刑、废除对普通犯罪的死刑或者事实上废除死刑,只有39个国家和地区保留死刑。尽管死刑的存废从来都是一个争论的话题,但从整体趋势上看,自19世纪中叶有国家废除死刑开始,这一趋势一直存在并将持续下去。中国在限制、减少和废除死刑的进程中,应认真对待和思考废除死刑的国际趋势。

关键词:死刑 死刑适用 联合国文件

美国海外金融账户及资产报告规则的演进与发展 廖凡

内容提要:海外金融账户及资产报告规则是美国反海外逃税避税制度的重要组成部分。这一规则体系经历了从《银行保密法》确立的海外银行与金融账户报告规则,到美国国税局推行的合格中介计划和离岸自愿披露计划,再到新近实施的《海外账户税收合规法》的发展演变过程。总体而言,在此过程中报告主体逐渐增多,报告范围逐渐扩大,报告义务逐渐加强。这一过程反映出美国税务当局执法态度的日趋强硬、执法手段的日益多样和执法权限的日渐扩张,其中《海外账户税收合规法》所凸显的税收执法单边主义倾向尤其值得关注。如何加强内部协调与整合,妥善处理因相似规则叠加适用而产生的多重义务乃至多重处罚问题,将影响这一规则体系的未来发展方向。

关键词:海外逃税避税 信息披露 预提税 《海外账户税收合规法》

国际法研究

欧盟投资协定中的投资者-国家争端解决机制——兼论中欧双边投资协定中的相关问题 黄世席

内容提要:在欧盟近年来对外谈判的贸易和投资协定中,投资者-国家争端解决机制成为一个热点问题。尽管欧盟各成员国签订的双边投资协定几乎都包括投资者-国家争端解决机制,但作为一个整体的欧盟在2009年获得制定对外投资政策的权力后,需要解决欧盟内部在这一机制上存在的分歧。目前各方争论的结果是,在投资协定中保留投资者-国家争端解决机制,同时在若干方面进行改革,包括投资争端的解决方式、提起仲裁与国内诉讼的关系、仲裁员的任命、上诉机制、透明度,以及缔约方对条约的解释。这些相关问题在制定中欧双边投资协定中的投资者-国家争端解决条款时需要加以注意。

关键词:欧盟投资协定 投资者-国家争端解决机制 中欧双边投资协定

论“发展的条约解释”及其在世贸组织争端解决中的适用 孙南翔

内容提要:“条约与时间”是条约解释的永恒主题。晚近以来,以技术变革为代表的客观情势迅猛发展。为实现条约的可适用性,以《维也纳条约法公约》第31条为基础,“发展的条约解释”方法使得条约的解释与适用符合解释时的客观情势。发展的条约解释包括演化解释与嗣后行为解释。在世界贸易组织争端解决实践中,发展的条约解释方法与路径已经趋于成熟。尽管客观情势变化无法直接影响条约权利与义务,但通过条约文本与客观情势变化的相关性,发展的条约解释能够使条约权利与义务有所发展。基于此,发展的条约解释方法应当纳入体系性解释方法之中。在条约的缔结与解释中,我国应明确条约权利与义务发展的可能性,多元化地利用条约解释工具化解国际争端。

关键词:《维也纳条约法公约》 发展的条约解释 演化解释 嗣后行为解释 世界贸易组织

论法国国际私法视阈下的公序法 董金鑫

内容提要:公序法的概念最早出现于1804年《法国民法典》第3条第1款,但系统理论由弗朗西斯卡基斯在20世纪中期完成。其以“公序法”取代“直接适用法”的表述,旨在强调此类规范为维护一国政治、社会或经济运行所必需,进而需要在冲突规范之外予以适用。公序法理论改变了法国国际私法的传统做法,极大推动了相关制度在欧盟层面的建立,并逐步受到统一法的约束。晚近法国司法实践不仅在理论上对本国公序法的适用有所发展,还创始性地考虑第三国公序法的适用。法国公序法的理论和实践,对于解释和完善《涉外民事关系法律适用法》第4条和《〈涉外民事关系法律适用法〉解释(一)》第10条确立的强制规范直接适用制度也有所裨益。

关键词:公序法 强制规范的直接适用 直接适用法 《涉外民事关系法律适用法》

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