理论前沿

罗马法中租赁与买卖的异同

［意］奥利维耶罗·迪利贝尔托（意大利罗马第一大学）

内容提要：在《法学阶梯》中，罗马法学家盖尤斯向他的学生讲述了罗马法中买卖和租赁的异同：两者都是合意契约，它们之间存在“亲密的联系”；而物的返还是区分这两种契约的主要要素。同时，他又提出了两种存在疑问的情形：公田永久租赁以及角斗士奴隶。由于这两种情形的特殊性，罗马法学家很难将它们划分到租赁契约或者买卖契约中。公田永久租赁的案例中，在没有定期支付租金的情况下存在物的返还，应视为租赁契约。但是直至今日，大多数理论仍将角斗士奴隶的案例解释为两种“异类契约”，并认为它们是附条件契约的特例，其效力可以追溯到契约缔结之时。而笔者认为，契约在缔结之时已经要件完备且产生效力，不同的“条件”并不是用来确认契约的法律属性，而是用来在事件发生时确定是哪种契约的情形，并且不具有溯及力。

关键词：买卖　租赁　物的返还　附条件　合意契约

政法委的构成与运作

刘忠（中山大学法学院）

内容提要：委员会制是列宁主义政党实现民主集中制的组织方式，政法委是委员会制在政法口的具体表现方式。作为一种议事协调机制，政法委对分工、分立状态下各政法机关的意志和行动进行统筹、综合。1980年中央政法委恢复后，这一议事协调机制逐渐确立为单位成员制。其具体的职能体现，通过对1978年中央政法小组到1980年中央政法委转变的对比，可获得清晰的认识。在这一转变中，新成立的中央政法委机关，是区别既往的一个显著不同。区分作为议事协调机制的中央政法委和作为其办事机构的中央政法委机关，是准确评价这一机制的前提。

关键词：委员会制　议事协调　政法委　民主集中制

社会事实、价值与法律的规范性

沈宏彬（华东政法大学科学研究院）

内容提要：当代法律实证主义者主张，法律的规范性是法理论需要说明的首要议题。同时，他们坚持对法律规范性要求的识别标准，完全是由社会事实所决定。这就是社会事实命题。然而，将法律视为规范性实践，意味着法律是能够向人们提供行动理由的事实。对这种事实给予充分理解，一方面必须说明它是如何与某些深层价值保持关联的，另一方面必须说明在每个具体情境下，它是如何对具体的行动给予指引的。德沃金所提炼的理论争议显示出，实证主义无法确保由社会事实确定的法律规范，在错综复杂的法律实践中，始终和深层价值保持必要的关联。而实证主义要避免陷入这种争议，对法律规范性的说明就只能停留在抽象、一般的层面上，这又导致法律的规范性变得空洞。这说明，法律实证主义无法维护社会事实命题。法理论必须在一个基本的实践哲学框架下才能完成自己的使命。

关键词：理论争议　法律规范性　法律实证主义

合法则性条件说的厘清与质疑

邹兵建（天津财经大学法学院）

内容提要：合法则性条件说是以取代条件说为宗旨的、独立的刑法因果关系学说，而非某个既有的刑法因果关系学说的翻版或变体。合法则性条件说尽管能够在一定程度上避免条件说的困境，但自身存在难以克服的缺陷，因而无法取代条件说。首先，在自然科学领域一般因果关系的认定上，关于能否以主流意见或学术代表人物的意见认定自然法则的问题，合法则性条件说无法给出令人满意的答案。其次，在社会科学领域一般因果关系的认定上，合法则性条件说面临着难以找到普遍性法则的难题。最后，在具体因果关系层面，合法则性条件说由于采用了力学、物理学的判断标准，不仅会在逻辑上陷入自相矛盾，而且还会在不作为犯的场合不可避免地得出错误的结论。此外，合法则性条件说不具备与条件说共存兼容的前提性条件，无法成为条件说的有益补充。因此，合法则性条件说是一个失败的刑法因果关系理论学说，不值得提倡。

关键词：合法则性条件说　亨普尔模型　因果关系

事实认定模式与我国刑事防错机制的完善

尚华（北方工业大学文法学院）

内容提要：刑事错案严重损害了司法公正和司法权威。如何防范事实认定错误已经成为学术界和实务界重点关注的问题。协同型事实认定模式和竞争型事实认定模式是两种基本的事实认定模式。协同型事实认定模式，是以一个“犯罪故事”为主线，检察院的“控诉故事”和法院的“裁判故事”都是对侦查版“犯罪故事”的确认和完善。竞争型事实认定模式，是指在事实认定模式中，存在多个故事版本的比较、选择和竞争，并以此推动事实认定进程。我国刑事诉讼程序虽然具有对抗色彩，但事实认定模式仍属于协同型。为了完善我国的刑事防错机制，有必要改良事实认定模式，允许证据解释和推论存在多样性，鼓励多个故事版本之间的比较和竞争，重视最佳解释和似真推理，落实被告人的对质权，强化辩护方审前获取案件信息和证据的能力，谨慎对待“排除合理怀疑”的证明标准.

关键词：事实认定模式　刑事错案　防错机制　证明标准　裁判

合同法上格式之战的学说变迁与规范适用

金晶（中国青年政治学院法学院）

内容提要：格式之战源于商事交易实践，属于格式条款订入商事合同领域的一项特殊问题。比较法上，从20世纪盛行的“最后一枪理论”，发展至目前通行的“相互击倒理论”，格式之战的学说建构与规则设计臻于成熟。我国《合同法》在欠缺针对格式之战特殊规则的背景下，基于合同成立的一般规则，解决兼具合同成立与合同内容确定双重因素的特殊议题，规则适用仍停留于“最后一枪理论”，滞后于现代学说发展。《合同法》第30条在立法继受联合国《国际货物销售合同公约》第19条时存在疏漏，同时《合同法》第39条、第40条在格式条款的订入控制与效力控制的区分上仍失之清晰，且与合同漏洞填补的周边规则难以协调，致使在中国合同法上格式之战面临规范适用与规范解释的双重挑战。在民法典编纂的背景下，就格式之战这一特殊议题，宜从立法论角度引入适当的制度构造或更新，引入合同订立特别规则或格式条款特别规则，辅以明确的补充性解释规则，或有助于摆脱格式之战的规范适用与解释困境。

关键词：商事合同　格式条款　订入控制　合同漏洞　补充性解释

互联网时代广播组织权制度的完善

刘文杰（中国传媒大学文法学部）

内容提要：著作权法是一部信息保护法，而不是介质保护法，著作权法所规定的广播组织权是一种无体财产权，其客体为广播组织向公众传送供其同步接收的信息，也就是广播节目，这是讨论广播组织权问题的出发点。对广播组织权客体属性的误认，易使相关研究从知识产权法滑入物权法的窠臼。基于这一预设，无论广播节目借助传统媒介还是网络媒介加以传送，均可纳入法律保护范围。赋予广播组织以网络传播控制权，于法律体系逻辑上并无问题，关键看立法者如何进行利益切分。从激励内容生产的考虑出发，我国法院已经绕道反不正当竞争法，对广播组织在网络环境下的传播利益给予一定保护。当前，保护包括网播组织在内的广播组织在网络环境下的正当利益，合乎促进文化产品的供给这一著作权法基本宗旨，有其必要性。技术中立的“广播”和“转播”概念既与著作权法体系相容，又是媒介融合提出的客观要求，有必要通过修法加以采纳。

关键词：广播组织权　广播节目　广播信号　网络传播权

劳动争议证明责任倒置说之批判

袁中华（中南财经政法大学法学院）

内容提要：传统观念认为，我国劳动争议领域的证明责任分配实行的是证明责任倒置。这种倒置说在司法实务界具有广泛影响，而且在法律规范和法律理论层面似乎也不缺乏支持。但这种学说其实建立在一个错误的前提“谁主张谁举证”原则之上，而且笼统地要求用人单位原则上承担证明责任也无法在个案中进行恰当分配。更为致命的是，诸多相关法条并不能为倒置说提供坚实的规范基础，而且证据偏在也绝非是实行倒置的充分理由。但如果抛弃倒置说而采用规范说，又可能在某些案件中无法恰当分配证明责任。更为合适的选择是采用修正规范说，并结合对实体法规范的解释，完全可以为劳动争议领域的证明责任问题提供恰当的解决方案。以上述分析为基础，也可以发现《劳动合同法》在立法技术上存在一定缺陷。对此应当修订相关法条，通过主文／但书的区分等方式恰当地表达证明责任分配。

关键词：劳动争议　证明责任　倒置说　修正规范说

环球评论

美国刑事快速审判权的宪法检验与立法嬗变

李本森（中国政法大学诉讼法学研究院）

内容提要：《美国宪法第六修正案》中被告人享有快速审判的权利，在美国被告人基本权利的宪法司法检验中别具特点。这项权利本身的多元价值取向导致美国联邦最高法院在对该权利的宪法检验过程中更具复杂性。美国联邦最高法院在1972年的Barker案件中提出关于该权利检验的双重路径和四要素标准，为该权利的司法审查提供了基础性参照标准。美国国会在1974年通过的《联邦快速审判法案》吸收了美国联邦法院司法判例中形成的相关规则，将该权利通过成文法的形式加以系统化和规范化。在美国刑事快速审判权规则的演变中，成文法与判例法都发挥了积极作用，在该权利的保护和规则形成过程中互为补充、互为促进。美国快速审判权的宪法检验和立法嬗变过程中的经验和教训，可为我国刑事快速审判制度的立法和创新提供有益的借鉴。

关键词：快速审判权　司法审查　基本权利　司法效率　美国宪法

德国刑事协商制度的新发展及其启示

高通（南开大学法学院）

内容提要：德国联邦宪法法院于2013年3月19日就协商制度合宪性作出判决，肯定了协商制度的合宪性，同时，对《德国刑事诉讼法》中的协商制度条款作出大量解释。这一判决在若干方面推动了德国协商制度的新发展，例如，明确法官发现实质真实义务的宪法渊源、强化了法官的职权调查制度、进一步限定协商制度的适用范围以及扩充法院承担透明和记录义务的内容。德国联邦宪法法院对协商制度也作出了若干方面的限制，理由在于该制度违反职权主义原则、违反透明和记录义务，协商量刑实践亦有违法律规定等。在我国建构认罪认罚从宽制度时，可在法官职权调查原则、记录和透明义务、防范量刑“剪刀差”以及上诉机制等方面借鉴德国协商制度的经验。

关键词：德国宪法法院　协商制度　职权主义　认罪认罚　诉讼效率

国际法研究 

论沿海国岛礁建设的边界、效应及中国的应对

叶泉（东南大学法学院）

内容提要：岛礁建设是国际法认可的增加国家领土或扩大国家管辖范围的方式之一，只要行为国遵守相应的国际法规范，岛礁建设便无可指摘。人为建设势必对岛礁的“权利基础”和“划界效力”的认定带来冲击。岛礁建设所依托的海洋地物是判断建设后“权利基础”的重要依据，而岛礁的面积与地理位置则是确定“划界效力”的关键因素。中国在南海的岛礁建设，是在自身管辖海域内依托现有岛礁而实施的人为添附，并未损害其他国家或国际社会的利益，其合法性毋庸置疑。未来在南海岛礁建设过程中，中国一方面应考虑出台官方立场文件阐述岛礁建设缘由，并继续履行相应的国际法义务；另一方面还应充分挖掘和开发岩礁的经济价值，避免落入他国设置的“人工岛屿”陷阱。

关键词：岛礁建设　权利基础　划界效力　人工岛屿　南海仲裁