l 专 稿
我国刑事证据制度的新发展——纪念《法学》复刊30周年·名家论坛(二) 樊崇义
摘要：《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》发展了证据的概念和种类,比较系统地初步建构了我国刑事证据规则体系和非法证据排除规则,确立了"证据问题也是程序问题"的科学命题,实实在在地把刑事证据的适用程序法定化、条文化。这是全面准确执行《刑法》和《刑事诉讼法》,贯彻党和国家的刑事政策,依法惩治犯罪,切实保障人权,维护司法公正的重大举措,更是我国司法改革的重要成果,也是我国刑事诉讼制度进一步科学化、民主化、法治化的重要标志,它将为我国《刑事诉讼法》的再修改打下一个良好的基础。
l 笔 谈：危险驾驶罪与《刑法》第13条“但书”条款的适用
醉驾不一律入罪无需依赖于“但书”的适用 曲新久
正文：醉驾入罪是否需要情节恶劣醉酒,包括事实意义上的醉酒和规范意义上的醉酒,危险驾驶罪构成要件的"醉酒"是规范意义上的醉酒,而不是事实意义上的醉酒,不以行为人事实上限于酩酊状态为必要,而是指行为人的饮酒量达到法定标准,也就是行为人血液酒精含量达到法定域值。饮酒之后,人的精神状态亢奋,生理反应与危险判断能力均会有所降低,但是驾驶机动车的人却常常自信甚至于过度自信自己的驾驶技术,使得交通事故发生的可能性升高……
从醉驾入罪看如何消弭法治分歧 杨兴培
正文：争论"醉驾是否一律入刑"本是个伪问题——大法官讲话如何引起波澜刑法领域注定是一个不平静的领域。就目前整个刑法规范来看,以醉酒驾车为形式的危险驾驶罪在我国刑法250多个犯罪中是法定刑最低的一个犯罪,其最高法定刑不过就是6个月的拘役(原先非法侵犯公民通讯自由罪的最高法定刑是有期徒刑1年)。就是这样一个在刑法说来并不起眼的犯罪,却在社会生活中掀起了一个不小的波澜,成了近来司法实践和社会舆论关注的焦点……
从“但书”条款适用看司法如何遵循立法 李 翔
正文：醉驾入刑,本已经过多番民主而又审慎的立法审议,及至最后修改并通过的醉驾入罪条款,其态度可谓非常鲜明,即醉驾入罪,不视情节。①然而,司法者是否在刑法分则所有罪名中,以实体法中的"但书"条款为由,对于罪或非罪的判断起到决定性的作用?立法者对于醉驾的入罪化努力是否会因此打折扣甚至付诸东流……
“但书”是对抽象危险犯进行适用性限制的唯一根据 谢 杰
正文：刑事违法的实质解释:从社会危害中求证犯罪构成内含的可罚性基础醉驾是否一律构罪问题之所以出现如此激烈的观点冲撞,根本上是由于我国刑法理论对《刑法》第13条犯罪概念以及社会危害性与犯罪构成关系问题的认知一直存在严重分歧。只有在刑法理论上厘清这一问题,才可能准确框定醉酒驾驶犯罪构成的规范边界。我国刑法理论一般认为,从《刑法》第13条有关犯罪概念的规范表述分析,犯罪概念是形式与实质内涵的结合。
对于危险驾驶行为适用“但书”条款并无不当 赵绘宇、纪翔虎
正文：最高人民法院关于醉驾表态的法理与实践面面观最高人民法院谈话的要点就是《刑法》总则第13条"但书"条款对"醉驾入罪"是适用的。社会对最高人民法院谈话反响最大的焦点也在这里。大家认为,如此清晰的立法修改,立法本意如此的明显,还有什么"情节显著轻微"可以考虑呢?有报纸标题就直接解读过对该立法的理解:《醉酒者发动车子就算犯罪》……
l 专题研究：汉字字体及其单字字形、字库法律保护之辩
实用功能排除了计算机字体著作权保护的可能性 黄武双
摘要：由于受到文字传输信息这一核心实用功能的限制,计算机字体的艺术性较低,与已有字体设计相比所体现出的艺术独创性也很低,这些因素决定了计算机字体难以获得著作权保护。由不构成作品的单个字体、字形集合而成的字库,也是不能成为作品而受著作权法保护的。字体、字库不能获得著作权的强保护,并不会挤压字体、字库产业发展的空间。在能够为字体、字库提供侵权法和反不正当竞争法保护路径的情况下,没有必要为字体、字库的保护制定专门的设计权保护法。
单字字体和字库软件可能受著作权法保护 崔国斌
摘要：著作权法所规定的作品独创性标准背后存在着自身的法律逻辑和公共政策。计算机字体作品的独创性可以从单字字形、字库字形整体和字库程序三个层次进行讨论。个性化的单字字形可能具有独创性;在单字字形不具备独创性的情况下,字库字形整体不可能具有独创性;字库程序通常具有独创性。在著作权法之外,字形作品有反不正当竞争法保护这一替代性选择。该替代方案能够有效消除著作权法的过度保护所带来的负面影响。如果运用得当,著作权法和反不正当竞争法所提供的制度工具已经能够有效应对字库作品的挑战,避免字库侵权诉讼泛滥成社会负担。
具独创性的汉字印刷字体单字是著作权法保护的美术作品 陶鑫良、张平
摘要： 具有独创性的汉字印刷字体之单字属于受我国著作权法保护的美术作品。汉字字体包括印刷字体具有抽象的风格特征故不具可复制性,从而不受我国著作权法保护。汉字印刷字体字库包括其数字化的软件字体字库因不具独创性,依法不能构成美术作品包括汇编美术作品。
l 论 文
上海租界法制的差异 王立民
摘要：同在一个城市的上海租界法制有差异,主要表现为:适用时间和空间上的差异、立法方面的差异和司法方面的差异。究其形成的原因主要包括:土地章程方面的原因、司法习惯方面的原因和管理传统方面的原因等。上海租界法制的差异还造成了一些后果,主要是给中国人带来了不便、给规避法制行为开了方便之门、给法制借鉴提供了机会等。上海租界法制的这种差异具有双重性。一方面,破坏了上海法制的统一性,使中国人缺乏法制的预期,有损法制的严肃性。另一方面,则为借鉴上海租界法制提供了机会和选择,有利于以后对中国华界法制现代化的认同和推进。
墓地上的宪法权利 肖泽晟
摘要：法院目前在处理农村墓地纠纷时对相关权益仅提供有限保护,原因在于我国尚不承认死后人格权。宪法对人的尊严的保护并不因死亡而立即终止。死者享有的坟墓不受侵犯的权利系从基本权利条款中导出。墓地作为生者祭祀先人之场所,是其宗教信仰自由、文化活动自由得以实现的物质条件。墓地管理人基于处置死者遗体和管理坟墓的义务而对墓地享有"准财产权"。当这些基本权利产生拘束私人的效果时,很容易与墓地所有权发生冲突,因此,可在宪法上确认农村传统宗族墓地归宗族所有,以消除这类冲突,或在民法上确立坟墓役权制度,用以限制墓地所有权,以协调这类冲突。
论我国司法鉴定人出庭质证制度的完善 杜志淳、廖根为
摘要：司法鉴定人出庭质证关系到审判的程序公正和实体公正,在诉讼中发挥着重要的作用。但在司法实践中,司法鉴定人出庭质证率低的现象十分突出。这种现象的产生,固然有因证据本身的科学性而当事人无异议的因素,但也存在更深层次的原因。本文就当前司法鉴定人出庭率低这一现状进行阐述,剖析其产生的复杂原因,提出了法律、技术和保险方面的完善措施,以改进当前司法鉴定人出庭质证率低的现状,完善我国的司法体制建设。
合同债权人代位权行使的效力归属及相关规则辨析——兼论我国合同代位债权司法解释的完善 徐澜波
摘要：我国《合同法》未明确债权人代位行使债务人债权的效力归属,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》将其规定为债权债务的法定转移并无不妥。据此,相应发生拟制的债的免除效果,即发生债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系消灭的效果。只要次债务人未实际向债权人履行清偿义务或者履行清偿义务不足的,债权人与债务人之间虽然债权债务关系消灭,但债务人的清偿责任并不消灭,债务人应当承担债权让与的保证清偿责任。对由此产生的代位债权人比债务人的其他债权人事实上的优先受偿效果,应设立"次债务人向债权人清偿使债务人财产减少并且不能清偿对其他债权人的到期债务,债务人的其他债权人有权向法院请求撤销该次债务人向债权人的清偿"的规则。相关司法解释中仅有"在代位权诉讼中,次债务人对债务人的抗辩,可以向债权人主张"的规则还不够完备,还必须规定"在代位权诉讼中,次债务人对债务人的抗辩向债权人主张经审理认定成立的,债权人的代位权不能成立,债务人对次债务人的债权在相应范围或数额内消灭或者不具有可强制执行效力"的规则。
构建面向消费者的金融机构说明义务规则 何 颖
摘要：近年来金融机构不当说明行为充斥金融市场,日益升级的金融监管规范却无法抑制层出不穷的虚假说明、不说明现象,相关的消费者投诉也是有增无减。归根结底,在于强制性的信息披露规则因其法律性质,无法给予消费者应有的法律保护。针对当前金融市场上日益泛滥的金融机构不当说明弊病,我国有必要借鉴日本的金融消费者立法的实践经验,在明确金融机构提供真实、准确、完整、及时信息的基础之上,进一步构建具有针对性、可理解性、可获得性这些体现消费者对信息需求的金融机构说明义务规则,以从根本上维护金融消费者的合法权益。
l 专 论
我国金融市场从“机构监管”到“功能监管”的法律路径——以金融理财产品监管规则的改进为中心 黄 韬
摘要：我国金融理财产品市场上出现的种种法律纷争在事实上说明了以"机构监管"为基础的监管法律体系已经不能适应现实金融市场的发展需要,因此需要引入"功能监管"理念来重构我国金融监管法律体系。为此,在金融法律制度变革方面需要扩大对证券法律概念的界定,厘清公募与私募的法律界限以及重新理解信托的法律属性。
中国法院10年(2000～2010年)法律适用问题探讨 吕 芳
摘要：2000～2010年是中国法治现代化进程中值得回顾的10年。从立法时代进入到司法时代,法院是否依法裁判成为法治期待的一个试金石。对宪法尝试性引用司法解释悄然被废除并不意味着法院裁判文书中完全不出现宪法的身影,最高法院对全国人大及其常委会的法律进行的司法解释成为法院适用法律的准确标准,联合发布的解释(规章)并不具有实用性,地方性法规的适用余地也十分有限。10年间,法院经历了从强调程序正义到调解的复兴以及提出能动司法的司法政策,同时伴以对信访问题的过分看重,在某种程度上超越规则,弱化了法律的适用。
l 争 鸣
债权人代位权的新解说 崔建远
摘要：债权人代位权的成立所需要的债务人怠于行使权利这一要件,其表现形式应为根本不主张权利或迟延行使权利。债权人代位权的成立所需要的对债权人造成损害这一要件采无资力说的根本原因在于"债权—民事责任(一般担保)—责任财产"的法律构造,采特定债权说更强调了债权与其标的物之间的密切关系,债权的效力直接及于作为标的物的特定物,可以将效力范围从债务人的全部财产(责任财产)收缩至该特定物本身。次债务人直接向债权人清偿,应区分情况而作不同的解读。
公司社会责任的重新界定 刘 萍
摘要：公司社会责任中的"公司"应作广义理解,将各类公司、企业、分支机构均包括在内。公司社会责任中的"社会"应指公司对一般社会公众的责任,可以具体体现为公司对利益相关者承担的责任,利益相关者包含股东和其他利益相关者。公司社会责任中的"责任",在形式维度上,既可以表现为法律责任,也可以表现为道德责任;在内容维度上,公司社会责任除公司环境责任、劳工责任等之外,公司经济责任也是公司社会责任的应有之义。
l 法律实务
刑事审判公开问题实证调研报告 叶 青、张 栋、刘冠男
摘要：从近年来的司法实践来看,刑事审判公开在我国未能充分实现其制度价值,课题组通过走访、座谈、问卷等形式开展实际调研,就审判公开原则在我国立法、司法实践中存在的问题进行分析,其中既有理论认识方面的原因,也有法律规定本身不完善、司法人员在适用法律中的偏差等诸多因素。鉴于此,课题组针对发现的问题提出相应的对策,其中包括裁判文书的公开、审委会委员的回避、旁听制度及媒体直播的完善等,力图为理论研究提供新的视角,为实践部门提供可行的方案。