1、法院独立审判应只服从法律——对《宪法》第126条规定的质疑与建议

郭道晖（中国法学会）

【摘要】 我国现行《宪法》第126条和第131条分别规定：法院、检察院独立行使审判权、检察权，“不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。据此，党政权力对司法事务的干涉，是反对还是纵容？公民和社会群体对司法的合法合理监督和干预，是抵制还是支持？本文依据宪政原则，结合解析某些案例，对《宪法》126条提出新的解读和质疑。

【关键词】 《宪法》第126条；司法独立； 民意；

2、法律行为效力制度的重构

江必新（中南大学法学院）

【摘要】 法律行为是行为主体基于一定的效果意思而产生的发生法律效果的行为。对法律效力问题，由于研究不够深入，相关制度不够完善，法律实践出现了一些混乱和错误。重建法律行为的效力体系，要对法律行为进行精细和科学的类型化，要区分成立要件和生效要件，要对法律行为的效力内容重新进行概括，要重新建立法律行为有效和无效的判断基准，要对不同的法律行为设置不同的效力形态，要对不同的效力形态适用不同的救济手段或法律处置措施。

【关键词】 法律行为； 效力； 重构；

3、强化问题意识，推进法律实证

【编者按】法学者需要有“问题意识”，应当关注现实问题。但如何在现实中发现问题，并在分析问题的过程中提出解决问题的办法，这需要进行实证调查。随着中国特色社会主义法律体系的基本建成，党的“十八大”报告中又进一步提出：“更加注重发挥法治在国家治理和社会管理中的重要作用”。这也意味着未来的法学研究，应通过实证调查更多关注法律的作用和效果。这样的研究未必对职业律师有用，却可以影响立法制定、政府决策和法院管理，因而有现实需求。由于现有的实证研究不论在研究方法、研究对象，还是读者受众上都存在很大不足，为此，本刊特别组织一组笔谈，就如何做实证研究、如何针对受众在中国做实证研究、如何理解经验、如何做社会管理的实证分析，以及法学的实证前景展开讨论。从而，期冀更多的法学者了解实证研究、运用实证方法，以准确把握现实问题。

好的研究与实证研究

苏力（北京大学法学院）

<正>一、实证研究的旨趣实证研究(empirical studies)主张研究真实的世界，有别于语词构成的概念世界或由信条构成的理论世界。实证研究用可经验感受和验证的方式，有别于概念界定和演绎的方法，运用特定研究所必备的多学科知识，努力追求功能性和因果性，理解社会中的各种法律现象，进而有助于人们审慎但有效地改造世界。无须关心实证研究的概念、定义和要件，甚至方法之类的话题，这并不重要。就方法而言，不能过分迷信方法，认为方法有直达上帝或真理的专线。

法律实证研究中的“经验”

陈柏峰（中南财经政法大学法学院）

<正>人们对法律问题的判断，对法律现象的看法，其背后往往存在经验基础。这些经验未必被明确言说，但很容易左右学者对理论的理解、对问题的判断。片面认识和错误判断，常常是在理论运用过程中对理论的经验基础出现了感知偏差。理论提炼上的偏差，往往并非发生在从经验到理论提升的环节，而是经验感知环节就出现了问题。不同学者就某类法律现象发表学术意见，其出发点一样，结论却可能大相径庭。例如，面对农民的土地权益屡屡受损的现实，一类学者认为需要赋予农民更大更稳定的土地承包权，另一类学者认为需要强化农村集体的实质权利。

法律实证研究的受众问题

唐应茂（北京大学法学院）

<正>在国内，法律实证研究的影响力仍然非常弱，接受度不太高。近几年来，对法律实证研究作品进行评论，大家谈的最多的是方法论，认为方法论是这类研究的显著特点，同时也可能是其接受度不高的原因。但是，笔者认为，法律实证研究如果存在问题，首先在于法律实证作品究竟应该写给谁看，它的读者是谁。国内法律实证研究作品的读者群体大致有两类：一类是外国学者，一类是中国法理学者。

社科法学的跨界格局与实证前景

侯猛（对外经济贸易大学法学院）

<正>中国法学自恢复重建以来，一个重要的变化是跨学科法律研究的兴起，并越来越强调实证的研究方法。这类研究也被称为社科法学。2001年，苏力曾乐观估计在政法法学、诠释法学和社科法学三分的中国法学基本格局中，诠释法学和社科法学更可能在未来中国法学中起主导作用。而且，社科法学“会在中国占有相当重要的一席之地，甚至有可能比欧美国家的类似学科状况更为重要一些。”十多年已经过去，当代中国的社科法学，是否如他所预言的那样发展乐观？一、不同的学科制度环境至少就目前的状况来看，也许还不那么乐观。虽然社会科学对美国法学和法律界的影响很大，但中国短期内还很难学习和模仿。

面向社会管理的法律实证

李晟（南开大学法学院）

<正>一、法律实证研究的现状法学界整体上对法律实证研究及更大范围的社科法学仍然保持着一种“敬而远之”的礼貌的冷淡，只讨论其方法论上的新颖，或者借用其中的某些概念进行包装，而并不太关注所分析的具体问题展示出来的理论意义。当然，这对于法律实证研究而言也未必就是坏事，毕竟真正有价值的研究并不是靠支持者的多少来体现的。而且，从性质上来说，法律实证研究或社科法学也不像诠释法学那样，能够作为“常规科学”对法律人的职业训练发挥基础性作用。因此，只要中国的政法实践对法律人所提出的需求更多还是同诠释法学相关，社科法学就很大程度上仍然是少数学者的“自娱自乐”与“孤芳自赏”。但这并不会阻碍其中涌现出出色的研究，因为追求新鲜问题与答案的愉悦才是这类研究的最主要动力。

4、“个案教学法”的新探索

【编者按】 在我国，实践性教学之薄弱是法学教育中一个长期存在的问题和不争的事实。加强法科教学的实践性、培养学生的实务能力，在主管机关和学界既是一种共识，也是多年来我国法学界和法律教育界不断探索并一直期待解决的问题。案例教学是法学院实践性教学的主要内容和方法。为了拓展学界关于法学实践性教学的认识，推进法学院在这一领域的教学改革，本刊特邀国内外相关领域的著名学者就此问题发表见解。

法学案例教学模式的探索与创新

王泽鉴（台湾大学法学院）

<正>作为一门与司法实践紧密联系的学科，法学与其他人文学科有较大的区别。法学教育不仅要传授法学知识，而且还要担负起培养掌握各类法律技能，胜任实际法律工作的“法律人”的重任。由此观之，“实践性”、“应用性”成为当前大陆法学教育的一个导向，可谓是顺应了法学教育的内在规律。为了培养法科学生的法律实务能力，就需要强化法学院的实践性教学。法学实践性教学的内容广泛，并且处于不断的发展、变化当中；不过，案例教学在其中始终居于某种关键地位。

个案全过程教学：在素质教育基础上的能力培养

张新宝（中国人民大学法学院）

<正>法学院的学生学什么或者说法学院的教师教什么，是一个尚未真正解决的问题。前不久教育部网站上公布的法学专业核心课程目录“由于操作人员的失误”而“漏掉”了中国法制史和经济法两门课，引起轩然大波。经学者们“据理力争”，教育部很快“纠正网络错误”，将这两门课程补正为法学专业的核心课程。事后还有学者联名致函教育部，予以表扬。表面看来，这是一场因工作人员技术失误带来的闹剧，实则是有关法学教育方向的一场角逐，至少是部分学者(当然也是法学院的教师)在这个问题上表达了对法学教育方向的担忧，尽管也可能会被人误解为“保卫饭碗”的战斗。因此，我们在此议论个案全过程教学方法，确有必要在更广阔的视野内讨论法学院的教育——素质教育、能力培养以及它们之间的关系问题。

“个案全过程教学法”是探索法律实践教学新路径

王晨光（清华大学法学院）

<正>自上世纪70年代末恢复法学教育以来，改革一直是个经久不衰的话题。从体系和内容，到项目和方法，法学教育无时无刻不处在不断的改革和发展之中。贯穿其中的一个主题则始终如一，即法学教育如何培养法治所需要的人才，并通过培养法律人才塑造和推动法治中国的发展。作为一门与社会实践紧密联系的学科，法学与哲学、历史等人文学科有较大的区别。为培养能够在社会中发挥独特作用的法律人才，法学教育不仅要传授法学知识，而且要培养学生的法律职业能力和素养，培养推行法治的生力军。在这种改革氛围中，法学实践教学受到广泛重视，模拟法庭、法律诊所、案例课、谈判课等各种形式的实践教学得以长足发展。

“个案全过程教学法”之推广

章武生（复旦大学法学院）

【摘要】 <正>“个案全过程教学法”在提高学生实务能力方面具有较大的推广价值。现通过与国际上主要案例教学模式的功能比较，结合我国的国情，就“个案全过程教学法”的特色以及在我国法学实务性教学中的推广和应用做些探讨。一、当今世界案例教学的主要模式与发展趋势在法学的实践性教学中，当今世界影响最大的案例教学模式主要是以美国为代表的“个案教学法”和以德国为代表的“实例研习”，以及起源于美国并风靡全球的法律诊所教育。美国案例教学的主要模式——“个案教学法”(Case method)是由著名法学家、哈佛法学院前院长朗代尔(Langdell)教授于1870年初创立的。

德国法学院的法律诊所与案例教学

阿什特里德·斯达德勒尔； 吴泽勇（德国康斯坦茨大学； 荷兰鹿特丹大学； 河南大学法学院）

<正>一、案例教学与德国法科学生的实务训练1、传统的德国法律教育。在德国，只有少数几所大学(例如汉诺威、比尔菲尔德、洪堡大学)有法律诊所——尽管这个数字在增加。直到2008年，法律仍然禁止没有律师资格的人提供法律服务——无论收费还是免费。这种相当严格的规则可以追溯到20世纪初，目的是保证法律服务的高标准。许多时候，这一规则的保留当然也与律师界的极力游说有关。因此，让学生处理真实案件并把为雇主提供法律意见的责任交给没有通过考试的大学生，在德国是不可能的。但这很大程度上只是德国几乎没有法律诊所教育的一个非常正式的理由。

5、我国税收立法的“试点模式”——以增值税立法“试点”为例

张守文（北京大学法学院）

【摘要】 透过增值税立法试点的进程，我们可以观察和解析其背后的法律问题，剖析和挖掘各类税收立法中存在的共通性问题。既要看到我国税收立法的“试点模式”以往通行的必要性，又要特别关注其在合法性和合理性方面存在的不足。尤其应重视在授权立法和课税要素调整方面严格贯彻税收法定原则，防止立法“试点”对公平和效率产生负面影响，从而全面提升我国的税收法治水平。

【关键词】 税收立法； 试点模式； 增值税； 税收法治；

6、非税收入的合法性探讨

许多奇（上海交通大学凯原法学院）

【摘要】 非税收入是一个国家公共收入中除税收之外的那一部分。财产所有权及收益权理论、准公共物品分配效率和社会福利最大化理论，以及负外部效应矫正理论是政府非税收入正当性的理论基础。但是理论上的正当性并不等于其实际运作的合法性，只有在其征收和支出的各个环节实行民主，并使这种民主通过相应的法律制度予以落实与表现，政府的非税收入才能真正获得人民的首肯，从而自觉地将对政府征收的服从当做自己的义务，取得实质的合法性。

【关键词】 非税收入； 合法性； 正当性； 民主性； 法律化；

7、论依申请公开政府信息之制度改进

陆幸福（西南政法大学行政法学院； 重庆市大渡口区人民法院）

【摘要】 我国现行依申请公开政府信息制度存在三个方面的问题：申请主体范围受限、政府信息公开范围狭窄以及监督机制无效。其完善需要有针对性地进行制度改进，即取消对申请公开政府信息的主体资格限制以扩大知情权主体范围，明确列举不公开事项以扩大政府信息公开范围，构建独立的政府信息公开监督委员会以完善监督机制。

【关键词】 依申请公开政府信息； 政府信息公开监督委员会； 知情权；

8、虚拟财产继承立法问题

李岩（辽宁大学法学院）

【摘要】 虚拟财产在性质上并非权利，却蕴含着经济价值和精神价值，其所依托的网络环境易致其受到侵犯，虽在保护态度和方法上司法实践的做法不一，性质上可将虚拟财产定位为法益。虚拟财产的利益性和社会需求证明了其具有继承的价值。当下网络用户死亡后虚拟财产处理的两种模式，即网络服务商依据协议控制与取得虚拟财产模式和网络遗产托管模式都存在诸多弊端，现实地采取虚拟财产继承的法律模式才是可行之路。法律应承认虚拟财产为可继承的财产利益并在继承的类型、主体、客体、程序、遗产分割及无人继承又无人受遗赠的财产处理等方面作出具体规定。

【关键词】 虚拟财产； 民事法益； 虚拟财产继承；

9、缺陷产品自身损失的救济路径

冉克平（华中科技大学法学院）

【摘要】 缺陷产品自身损失包括产品的价值损失（修理、更换费用）以及附带损失(利润损失等)，在合同法上属于瑕疵担保责任的范围，在侵权法上则被视为纯粹经济损失。缺陷产品自身损失应由合同法救济，其既不能被纳入产品责任的赔偿范围，也不能被纳入一般侵权责任法的赔偿范围，以维系违约责任与侵权责任的二元救济体系。由合同法而非侵权法救济缺陷产品自身损失虽有利于体系的维持，但合同相对性及诉讼时效规则会对缺陷产品自身损失的救济形成障碍，对此比较法中存在一般侵权责任法与合同法上的两种克服路径。我国应采用合同法的路径，借鉴《美国统一商法典》的做法，将生产者明示担保的范围扩大至间接买受人，使买方可以针对与之无合同关系的生产者提起有关缺陷产品自身损失的诉讼。

【关键词】 缺陷产品； 产品自身损失； 纯粹经济损失； 合同法； 侵权法； 产品责任法；

10、保险价值之法本质及功能解释

樊启荣；康雷闪（中南财经政法大学法学院）

【摘要】 保险价值是财产损失保险合同中的一个特有的重要范畴。在法之本质上，保险价值不是对保险标的物的货币评价，而是对保险利益的货币评价。在法之功能上，保险价值扮演着限制保险金额的角色，为保险人给付义务在“法律上”的最高限额。在合同的内容上，保险价值不是财产损失保险合同的必备事项，原则上不必约定并记载于保险单。在与相关术语之关系上，保险价值为“体”，实际现金价值或者重置成本为“用”。

【关键词】 财产损失保险； 保险价值； 保险利益； 实际现金价值； 重置成本

11、论“律师伪证罪”罪质独立性的消解——以刑事诉讼法的相应修改为进路

杜小丽（上海社科院法学研究所）

【摘要】 辩护人、诉讼代理人伪造证据、毁灭证据、妨害作证罪罪状表述模糊，实务中适用混乱，法律效果已经处于弊大于利的状态。本罪作为一种真正身份犯，来源于刑事诉讼法的相关规定，与辩护权的发展息息相关。随着我国辩护权规定的不断发展完善，以刑事诉讼法的相应修改和刑事一体化为视角进行考查，本罪不再适合规定为真正身份犯，应删除《刑法》第306条，与《刑法》第307条合并，将律师与司法工作人员共同作为妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪的不真正身份犯的主体。

【关键词】 “律师伪证罪”； 真正； 不真正； 身份犯；

12、以“或审或裁”模式重构个别劳动争议处理机制

王蓓（四川大学法学院）

【摘要】 我国个别劳动争议处理体制中的“先裁后审”模式在实践中主要存在仲裁分流过滤功能差、裁审衔接差、处理效率低三大问题。从法经济学的角度来看，该模式的症结在于未考虑劳资纠纷解决成本的最小化，漠视纠纷解决机制间的竞争性以及未处理好公平和效率的关系。采用动态博弈模型对“先裁后审”和“或裁或审”两种模式进行比较后发现，后者优于前者。因此，建议重构仲裁和审判之间的关系，废除仲裁前置程序，实行“或裁或审”模式，并逐步完善相关制度。

【关键词】 个别劳动争议； 先裁后审； 或裁或审； 法经济学；

13、国民政府时期的司法权与宪法解释制度研究——“五五宪草”上的司法释宪模式之检讨

牟宪魁（山东大学法学院）

【摘要】 国民政府时期的司法院虽然在名义上是“最高司法机关”，但并不直接行使审判权，而是通过法令统一解释和判例变更制度对审判机关进行监督。1936年的“五五宪草”一方面效仿美国的司法释宪模式，将宪法解释权赋予司法院，另一方面却预留了维持司法院体制的空间，并对宪法解释权的启动做了限制性规定。虽然最高法院和司法院的法令统一解释中有一些援引宪法性文件、认定行政命令违宪无效的宪法解释案例，但其宪法保障功能基本上仍处于休眠状态。

【关键词】 国民政府； 司法院； 宪法解释； 司法解释；

14、责任事故犯罪中故意的推定

张克文； 齐文远（中南财经政法大学刑事司法学院）

【摘要】 刑法新设的若干行政犯罪、交通肇事以及煤矿责任事故犯罪的司法适用内含着”(行政)过失犯罪故意化”的共同趋势。中国矿业的风险主要是一种人为的社会风险，近乎繁琐的监管与煤矿事故的有效避免之间并没有形成一种积极的正相关的关系。关键在于刑法缺位。在管理者故意违规导致生产安全事故时，应严格推定相关责任主体为故意犯罪。推定故意与严格归责原则在我国刑法中是一直存在的，其实质是行政规范的伦理化和国家对现代伦理建构的积极介入。

【关键词】 责任事故； 故意； 推定；

15、间接故意不明时的过失推定

冯亚东； 叶睿（西南财经大学法学院； 四川省社会科学院法学研究所）

【摘要】 我国现行刑法明文规定了间接故意与轻信过失两种不同的罪过方式，但司法认定中对两者的区分却时常遭遇困境。学术界多年来均只是试图从界限之边缘方面建树理论，但此思路并无可能引领司法走出困境。对于罪过之性状本来就模糊不清的疑难案件，只能退而求其次将之认定为过失犯罪，并在相应刑罚幅度内适当从重处罚。惟此，才能够做到既切实贯彻罪刑法定原则，又能依据排除合理怀疑之证明标准进行裁断案件。

【关键词】 间接故意； 不明； 过失； 推定；

16、美国新反补贴税法案及其影响

赵艳敏（苏州大学法学院）

【摘要】 美国《对非市场经济国家适用〈1930年关税法〉的反补贴税条款及用于其他目的法案》的通过旨在推翻美国联邦巡回上诉法院的判决，为美国商务部对非市场经济国家的产品发起“双反”调查提供法律依据。该法案存在两大问题，一为溯及力问题，即新法溯及既往地适用于其颁布前6年的反补贴调查案件，违反了美国宪法规定的“正当程序”条款，很可能在美国国内违宪审查中受到挑战；二为重复救济问题，即新法对重复救济举证责任的含糊规定以及对重复救济程度“合理评估”的弹性要求均使得避免重复救济流于形式。此外，法案的两个条文的生效日期存在差异，有违法律的平等保护原则。这些法律漏洞无疑可以成为我国政府和企业在“双反”案件中的有力抗辩。

【关键词】 H.R.4105法案； “双反”措施； 溯及力； 重复救济；