论文
交通肇事逃逸的相关问题研究
劳东燕（清华大学法学院）
【摘要】 对交通肇事逃逸问题的研究，应抓住两条线索：一是逃逸规定的规范保护目的；二是交通肇事后逃逸的场合涉及的行为结构。逃逸规定的规范目的仅在于救助伤者，而交通肇事后逃逸的场合成立行为复数（即交通肇事行为与不救助行为）。我国《刑法》第133条中的两个“逃逸”需作相同解释，在不救助的意义上来理解。“交通运输肇事后逃逸”属于结合犯，是交通肇事罪（基本犯）与遗弃罪的结合；“因逃逸致人死亡”则是结合犯的结果加重犯，仅限于遗弃行为过失致人死亡的情形。如果逃逸行为本身可评价为故意杀人的实行行为，则应以交通肇事罪（基本犯）与故意杀人罪对肇事者数罪并罚。作为定罪情节的逃逸不能为交通肇事罪（基本犯）的构成要件所包容，应对其作独立的评价，按遗弃罪或故意杀人罪对肇事者追究刑事责任。指使逃逸行为本质上是唆使肇事者不予救助，视情况成立遗弃罪、故意杀人罪或窝藏罪；对指使逃逸行为的处理无需以认可过失共同犯罪为前提。
【关键词】交通肇事；逃逸；指使；结合犯；规范保护目的；
【基金】 笔者主持的教育部人文社科规划基金项目“风险社会与罪过理论研究”（项目批准号：09YJA820038）；清华大学文化传承创新基金项目“风险社会与过失犯罪研究”的阶段性成果
地票交易的地役权属性论
黄忠（西南政法大学民商法学院）
【摘要】对地票交易法律属性的科学解答关涉地票交易的合法性及前途，甚为重要。现有解释要么将此问题与地票交易的产生背景或经济动因相混淆，要么缺乏现行法依据，均不足采。在地票产生前，其被包含于宅基地使用权或集体建设用地使用权中，在地票落地后，其被城镇建设用地使用权所吸附，均无独立性，故理论上需要解释的是地票交易的法律属性。基于《物权法》的相关规定，宜将地票交易纳入地役权范畴。这一解释不仅明确了地票交易的用益物权属性，有助于化解地票交易的合法性疑问，同时也为实践中关于地票的登记以及转让、抵押等问题在《物权法》层面找到了一个解决方案，有利于进一步深化地票交易制度的改革。
【关键词】地票交易；土地发展权；地役权；行政许可；
【基金】教育部后期资助项目“地票交易制度研究”（编号：12JHQ015）；中国法学会部级课题“深化地票交易制度改革研究”[编号：CLS（2012）D149]；西南政法大学重大项目“城乡统一建设用地市场构建中的法律问题研究”（编号：09XZ-ZD-01）的研究成果
人格权主观权利地位的确立与立法选择
刘召成（首都师范大学政法学院，中国人民大学民商事法律科学研究中心）
【摘要】受传统伦理哲学的限制，传统人格权并不具有积极性权能，因而其并非主观权利，内容仅限于人格方面的完整性保护。与此内容相适应，传统人格权在立法上通过侵权法予以调整。但是随着社会的发展以及人格理念的转变，人格发展的价值占据了主导地位，比较法上逐渐承认了人格权的自我决定和控制方面的内容，人格权被从积极动态方面予以理解和构建。此外，人格权权利人也被赋予了排除妨害和防止妨害这样的防御性内容。因此，人格权具有了对于人格方面的一定的支配力，真正成为了主观权利。其权能包括自我决定权、人格商业利用权和人格权请求权。基于人格权性质和内容的重大变化，侵权法已无法独自完成人格权调整的任务，除了损害赔偿方面，人格权的其他内容应当由民法典中的专门一编予以调整。
【关键词】 人格权；侵权法； 主观权利； 积极性权能； 立法选择；
基于庸见的法意——胡适之先生关于宪政与法制的看法
许章润（清华大学法学院）
【摘要】胡适之先生对于法制和政制、立国与立宪以及约法与人权都发表过相当数量的文论，不仅旨在接应当日的中国社会政治和文化，而且触及到了法律的政治、社会、道德和历史禀性。通过讨论立宪与建国的一元进程，人权与约法的内在机理及其政治理想，人民及其守法的共和主义，以及经由法制赋予民主以肉身的结构—功能主义，胡适之思想展示出国家观念和自由理想、强有力的政府和立宪民主、统一的政制与多元政治理想、赋权的法律与守法的美德之间的紧张，以及法律的合法性与它的文化—历史正当性之间的对应性互动，等等。其以一个人文知识分子的视角，对于一个转型时代的法制难题作出了自己的理解和答案，而呈现出一种基于庸见和常识的法意。
【关键词】 立国；立宪民主； 约法； 政制；
专论
论场外交易市场的场内化——非理性地方竞争对证券交易场所的负影响
蒋大兴（北京大学法学院）
【摘要】场外交易市场存在的合理性在于构筑了多层次的交易结构，能为多类型企业提供融资平台。但多层次资本市场不仅只有一种发展模式，“内化于交易所中”的多层次资本市场也是其中一个十分重要的发展模式。多层次资本市场的建设不需特别关注与行政层级的重合/吻合，而应重点关注如何布局才能最有效地配置稀缺的资本与监管资源。交易所全球并购风潮提示我们，我国未来场外交易市场的发展趋势与其重复其他国家因历史原因而形成的交易所发展路径，即“先地方性分散市场——再转为交易所集中——再进行交易所全球并购”，不如运用后发优势，直接做大一两家“全球性”的交易所。这样既能节约交易成本，又有利于我国交易所参与国际竞争。当前，在多层次资本市场设计鼓动下趋于热烈的地方性场外交易市场的竞争是基于地方利益而产生的非理性选择，证监会应该坚持"集中型交易所"的传统，在统一的证券交易所内部实现多层次资本市场的区分，以节省交易成本，控制交易风险。
【关键词】 证券交易；多层次资本市场； 场外交易； 交易所；
迁徙自由的现实困境及实现路径分析
殷啸虎、陈春雷（上海社科院法学研究所、同济大学法学院）
【摘要】目前对迁徙自由问题的研究，比较多的是将其作为一项基本人权予以关注，而忽视了影响迁徙自由实现的现实因素及其原因。按照阿玛蒂亚·森的观点，这种研究方法的缺陷在于由于只关注确定一个绝对公正的社会所隐含的要求，因此忽略了回答有关公正的比较性问题；仅从公正原则，也就是公正制度的角度构想正义的要求，而忽略了更广泛的社会现实视角。当前影响迁徙自由实现的因素是多方面的，要解决这一难题，首先要在理论上有一个正确的分析问题、解决问题的思路，客观看待影响迁徙自由实现的各种现实因素，并在此基础上寻求一条破解问题的路径。
【关键词】迁徙自由；现实困境；实现路径；
我国环境污染刑事判决阙如的成因与反思——基于相关资料的统计分析
焦艳鹏（苏州大学王健法学院环境法研究中心）
【摘要】1997年新刑法颁行以来，我国环境污染犯罪的判例在刑事司法中极为少见，在绝大多数地方法院均呈现"零判决"现象，环境刑事司法的实际效能令人担忧。本文以对上述判决阙如现象的成因分析入手，深入反思了我国环境刑事立法与司法领域中存在的主要问题，对污染环境犯罪司法判定的标准选择、司法判定标准与行政机关相关标准的关系、刑事司法与行政执法的功能配置与衔接等问题进行了深入思考，并在此基础上，提出了提升刑法对生态法益的保障能力与优化我国环境刑事司法效能的一些建议。
【关键词】环境污染；刑事判决；阙如；成因；
【基金】中国法学会部级法学研究项目“生态文明视野下的刑法生态化问题研究”[项目编号：CLS（2012）D180]的阶段性成果
国际投资法之公平公正待遇
王衡，惠坤（西南政法大学国际法学院，美克投资集团有限公司审计监督部）
【摘要】自20世纪末以来，公平公正待遇已悄然成为国际投资仲裁当事人博弈的焦点之一。学界与实务界对公平公正待遇的适用标准及其内容颇有争议。通过对近期投资仲裁案件的考察，可以发现公平公正待遇并非等同于国际最低待遇标准，它应是一项独立适用的国际投资法原则。
【关键词】公平公正待遇；国际投资仲裁；国际最低待遇；
【基金】霍英东教育基金会资助研究课题“区域服务贸易法解释学研究”（131109）；双语教学示范课程建设项目“国际贸易法成案分析”；重庆市高等教育教学改革研究重点项目“国际经济法双语案例教学改革与实践研究”（112049）；重庆市高校青年骨干教师资助计划“服务贸易法前沿问题研究”的研究成果
争鸣
宏观调控权的法律属性辨析
徐澜波(中南大学法学院,上海社会科学院法学研究所)
【摘要】 厘清宏观调控权的法律属性涉及将具有自然属性的国家经济管理职能活动在宪法和法律层面予以抽象化、保障化和可制约化等问题，也涉及宏观调控法治化路径的选择问题。将宏观调控权界定为权力者均未回应与分析宏观调控权为何不是权利或者不兼有权利属性，也未指明具有该属性的宏观调控权归属于国家权力范围内的哪一种具体的类型；将宏观调控权界定为权利者误解了权力和权利之本质与特性；将宏观调控权界定为兼有权力和权利特性者缺乏理论与现实基础。判断宏观调控权的法律属性应以权力和权利所共有的行为对象、行为功能、行为内容等为客观基础。宏观调控是国家调节经济的职能活动，其调控对象具有公益性和公共物品属性，与权力所具有的公益性和处分公共产品的能力性特点具有天然的契合性。国家经济调节职能的实现在客观上需要以国家公权力的方式予以保障，对宏观调控职能的不可放弃特性亦强化了宏观调控权的权力属性。
【关键词】宏观调控；法律属性；自然属性；
国家社科基金项目成果专栏
论清代“细事”类案件的投鸣与乡里调处——以新出徽州投状文书为线索
俞江 (华中科技大学法学院)
【摘要】明代的“状投”和里老人断决均为法定诉讼程序。里老人断决制崩解后，清代鼓励乡族调处，“官批民调”也强化了乡族调处的重要性，但乡族调处没有法律强制力。新出徽州清代投状文书显示，清代投状已从告状格式中独立出来，说明投状已不具有法律文书的效力。纠纷当事人在选择调处或诉讼，以及是否接受调处结论等，具有较大的自主权。调处主持人也呈多元化，当事人可自行选择。这些都说明“细事”类案件的解决重心已上移到县衙。“细事”类案件可以直接向县衙呈控，增加了州县的工作量。而“官批民调”则让诉讼当事人走回头路，增加了“讼累”。
【关键词】细事；里老人；投状；调处；
【基金】国家社科基金重点资助项目（项目号：12AFX004）的研究成果之一
国际投资条约仲裁审查标准之反思
王燕（广东外语外贸大学国际商务英语学院）
【摘要】东道国公共健康措施屡屡被质疑违反了国际投资协定下“间接征收”或“公平公正待遇”条款，其中的一个重要原因是仲裁庭在审查东道国公法行为时主要遵从一般商事契约规则，而并未按国际法审查主权国家公法行为的惯例对东道国公益管制的权力予以尊重。参考国际投资条约仲裁、WTO争端解决机制以及欧洲人权法院基于成员方对体制事前和事后控制能力、民主投入能力及功能的实践经验，对国际投资条约仲裁可考虑采取较WTO涵盖协定下相称性标准和欧洲人权法院政策空间标准更为宽松的公法审查标准。
【关键词】国际投资条约仲裁；公法行为；相称性标准；政策空间标准；
【基金】杨解君教授主持的2010年国家社科基金重点课题“低碳技术创新与应用的法律制度研究”（10AFX011）；梁丹妮主持的2011年教育部人文社会科学研究青年基金项目“双边投资协定核心条款研究”（11YJC820064）的阶段性成果
法律实务
仅有同案犯有罪供述案件中的死刑适用
苏鸿靖（中国政法大学）
【摘要】对于仅有同案犯有罪供述之共同犯罪案件，司法实践存在适用死刑的判例，最高司法机关的有关规范性文件也在某种程度上给予认可。但是，在仅有同案犯有罪供述之共同犯罪案件中适用死刑，与共同犯罪案件被告人供述的单一性相违背，与共同犯罪的构成特征在本质上也不相符合。尽管基于现实的考虑而有限地容忍这种做法，但也应在刑事法的范围内寻找合适的根据，对此类案件中罪行极其严重的被告人适用死刑缓期执行是暂可接受之道。在目前立法尚未到位的情况下，最高司法机关有必要通过指导性案例来申明不适用死刑的原则。
【关键词】同案犯；有罪供述；死刑；
行政处罚实施中违法行为的纠正途径
张淑芳（上海财经大学）
【摘要】行政处罚实施中违法行为的纠正是一个非常重要的行政法治实践问题，《行政处罚法》对此作了原则而抽象的规定，没有在后续制度中得以体现。由于主客观因素的影响，导致行政执法实践中该规定形同虚设。我们认为，违法行为的纠正与行政处罚必须紧密联系在一起，设立行政处罚制度时应当同时设立违法行为的纠正制度，并以法律形式将违法行为的纠正方式和程序规定下来，以利于处罚实践的操作。
【关键词】行政处罚实施；相对人违法行为；纠正方式；纠正程序；
指定居所监视居住的合宪性审视
孙煜华（复旦大学）
【摘要】指定居所监视居住是一种适用于一些特殊且严重的罪行的、为了防范有碍侦查的情况而采取的、在侦查部门批准的居所内执行的监视居住，可折抵刑期的羁押性强制措施。刑事诉讼法的修改迁就了原法律执行中监视居住羁押化的现实，让名监实押的“潜规则”成为法定的“明规则”。指定居所监视居住背后潜藏着基本权利危机，其比拘留和逮捕更容易失控，不能体现法院、检察院和公安机关互相制约的程序控制精神。为了化解指定居所监视居住背后的基本权利危机，必须首先将指定居所监视居住定位为一种羁押措施，并比照拘留和逮捕这类羁押措施的人权保障要求，建立互相制约的决定、审查和救济程序，提高指定居所的保障程度，压缩指定居所监视居住的时间，让辩护权、申诉权和控告权的行使更加充分，并且与其他羁押措施实行同等的抵扣和赔偿制度。
【关键词】指定居所监视居住；合宪性；基本权利；
【基金】国家重大社会科学基金资助项目“法律文明史”子课题“法的本土化——以考察宪法与政治经济体制为中心”；2011—2012年度华东政法大学博士生优秀学位论文类项目“宪法对侦查权的制约与人身自由的保障”（20111003）；上海地方高校人文学科学术新人培育计划项目“宪法对侦查权的制约与对基本权利的保障”（HZ-B2012036）的阶段性成果
我国就业的外国人劳动争议案件适用劳动法之难点
吴文芳（上海财经大学法学院）
【摘要】在我国就业的外国人劳动争议案件的法律适用在司法实践中面临几重难题。其一为未办理外国人就业证的外国人与用人单位的关系定性问题。对此，法律上的选择，一种是以外国人不"适格"为由，直接排除劳动法的适用；另一种则是以违反强制性规定为由而判定劳动合同无效。在司法实践中，通常容易混淆两种选择带来的法律后果。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的颁布有助于该类争议的解决，但仍有不足。其二为在我国就业的外国人的劳动争议案件中，如何处理法律的强制性规定与意思自治的冲突问题。如果外国人与境内用人单位成立劳动关系，则应当遵循我国劳动法律法规确立的强制性劳动标准。其三为我国劳动法律法规特别是《劳动合同法》中不适用于外国人的强制性劳动标准，应通过立法予以明确。
【关键词】外国劳动者；就业证；劳动关系；劳动合同法；
【基金】国家社科基金青年项目《雇主组织参与劳动关系三方协调机制的法律保障研究》；教育部人文社科青年项目《转型期中国集体劳动关系法律协调机制研究》的阶段性成果