法务时评
迈向权利反腐:认真对待微博反腐的法理言说
蔡宝刚（扬州大学法学院）
【摘要】近来微博反腐现象引起高度关注和广泛讨论。微博反腐借助微博搭建的公共领域话语平台,展现了前所未有的经由公民权利监督公共权力的反腐优势。为了认真对待微博反腐以便充分发挥其反腐正能量,需要法律调适公民监督权与官员隐私权间的权利冲突,从而正确看待和把握批评官员的尺度。微博反腐启示我国应构建一套将“权力之虎”关进“权利之笼”的法律体系,推进我国法治反腐战略从倚重权力反腐迈向倚重权利反腐。
【关键词】 微博反腐；公民参与；权利反腐；法理言说；
从兰考火灾事故辨析国家与社会的救助责任
蒋悟真（江西财经大学法学院）
【摘要】 河南兰考火灾致多名被收养孤儿伤亡事件发生后备受社会关注。此次事故反映出我国当前社会救助中国家(政府)责任的缺失。现代社会救助强调国家与社会责任的二元性,但两类责任之间并不是此消彼长的关系。其中，国家责任是根本性的、义务性的和可问责性的；相对而言,社会主体承担的救助责任是补充性的、自愿性的和道义性的,需要激励、引导和监管。我国社会救助立法对于此类事件和现象应予以积极回应和关注。
【关键词】兰考火灾；社会救助责任；国家责任；社会责任；社会救助立法；
【基金】江西省“十二五”(2012年)社会科学规划重点项目“社会救助立法理念及其制度建构”(编号:12FX01)的阶段性成果
论文
论宪法权威
韩大元（中国人民大学法学院）
【摘要】 在现代法治国家的背景下,宪法权威是宪法得到社会普遍认同、自觉遵守、有效维护的理念与理由,尤其体现为宪法对公权力和所有国家生活产生的拘束力和规范力。对于社会治理中存在其他一些权威与宪法权威的关系,如政治权威、党的权威、个人权威、法律权威、制度权威等,应当维护宪法的至上性,其他任何权威都不能超越或代替宪法的权威。以宪法为依据调整其他权威与宪法权威的关系,并通过宪法治理逐步形成宪法至上的社会共识。
【关键词】 依宪治国；宪法至上；宪法实施；宪法权威；
【基金】 教育部人文社会科学研究规划基金项目“现行宪法颁布30年实施状况研究”(批准号:11YJA820021)的成果之一
关于司法权和司法体制的宪法修改意见
刘作翔（中国社会科学院法学研究所）
【摘要】现行宪法中有关司法权及其司法体制的相关规定已经暴露出了一些问题,有一些条款已经明显不适应司法体制改革和社会发展的需求。有关宪法的修改,我们还需要打破三个理论上的禁区:一是司法权属于国家和司法机关独立行使司法权,并不会影响"司法权属于人民"的国家性质理念,而且,可能还会更好地实现这一国家性质理念；二是司法权属于国家"同有些人所说的"国家主义"没有必然联系；三是对国家权力进行理论分解,是为了更好地认识各个具体权力的不同性质和特点,以便在宪法上对各个不同性质的权力进行合理的制度设计和安排。
【关键词】《宪法》修改意见；简要说明；理论论证；打破禁区；
不当行政行为救济方式的立法完善
张峰振（江苏师范大学法政学院）
【摘要】 权利救济方式无漏洞,是有效保护公民权利的基本条件。我国现行法律规定的不当行政行为救济方式主要是撤销、变更,这些方式不能有效应对不当行为的各种复杂形态及损害后果,必须加以完善。与违法行政行为不同,不当行为被撤销后必须重作；重作时,一般应受更不利决定禁止原则的约束。对于不适宜或不能撤销、变更的不当行为,应确认其不当。对不当行为造成损害的,应由国家承担赔偿责任。为构建无漏洞的权利救济方式体系,应完善现行法律的相关规定。
【关键词】不当行政行为；救济方式；确认不当；赔偿；
【基金】 司法部项目“失当行政行为救济研究”(项目编号:09SFB2017)的阶段性成果
隋唐监察法律文化论——以监察官员的管理制度为视角
张先昌；曲家莹（江苏大学法学院）
【摘要】隋唐监察法律文化是中国传统优秀法律文化的重要组成部分。作为文化因子的制度成果,隋唐王朝以其完善著称,其中对监察官员的管理制度尤为健全严格:强化监察官员的选任标准,把好用人关；严格政绩考核,做到奖优罚劣；严惩职务犯罪,保证监察官员的清明廉洁和队伍纯洁,构成对监察官员管理的三个主要方面。隋唐统治者试图通过制度建设,打造一支称职的监察力量,运用法律以约束权力、规范权力,防止与惩治官吏贪赃枉法,维护法律的统一正确实施,保障以皇帝为中心的国家机器的正常运转。深入挖掘隋唐监察法律文化的内在资源,对于当下加强监察和廉政建设,具有重要的启示意义。
【关键词】 隋唐王朝；监察文化；御史；谏官；管理制度；
近代中国语境下议事规则的融合与游离
徐骏（南京信息工程大学法律系）
【摘要】 议事规则根植于深厚的自治传统、平等意识与民主实践,将民主、效率与权利保障作为根本的价值追求。孙中山于1917年以美国主流的议事规则为蓝本,结合中国实际进行了变通与简化,完成《民权初步》的写作,从而正式将议事规则引介到近代中国。南京国民政府成立后,立法院参照《民权初步》制定了单行议事规则,但因民主基础薄弱、平等意识匮乏、国家权力集中、规则意识欠缺等诸多障碍,虽初步在当代中国楔入了议事规则,却并未完全贯彻要旨,而始终游离于其精神之外。
【关键词】 议事规则；民权初步；民主；效率；
【基金】作者主持的教育部人文社会科学研究青年基金项目(12YJC820120)；江苏省2011年度普通高校研究生科研创新计划项目(CXLX11_0824)的阶段性成果
国家社科基金项目专栏
如何使法史学有思想和影响
张中秋（中国政法大学法律史学研究院）
【摘要】 要发挥法史学的功能和价值,就要使法史学有思想和有影响；要使法史学有思想和有影响,关键是要挖掘和呈现它的法理；方法是从法史中抽绎法理,用法理来解读法史,具体操作是向里探索法史中法的内涵的深度,同时向外拓展法史中法的思想的广度；最后经由合逻辑的推理加以梳理和建构,呈现出隐存在相应的思想、制度和实践中的理论结构。文章结合作者对中法史的研究对此加论证,最后提出法史学对当代中国法学的意义。
【关键词】法史学；思想；影响；
【基金】 国家社科基金项目“中国法律文化原理研究”(编号:1OBFXO19)资助
专题研究
不断重复的“冤案”逻辑与纠错
【编者按】2003年杭州发生一起“强奸致死案”,嫌疑人张辉、张高平二审分别被判死刑缓期2年执行和15年有期徒刑,服刑已近10载。2013年3月26日上午,浙江省高级人民法院依法再审公开宣判,撤销原审判决,宣告张辉、张高平无罪。
新华社记者报道了以下案情:2003年5月19日,杭州市公安局西湖区分局接报,当日上午10时许在杭州市西湖区留下镇留泗路东穆坞村路段水沟内发现一具女尸。经公安机关侦查,认定是当晚开车载货、受托搭载被害人的安徽省歙县张辉、张高平侄叔俩所为。2004年4月21日,杭州市中级人民法院以强奸罪分别判处张辉死刑、张高平无期徒刑。当年10月19日,浙江省高级人民法院二审分别改判张辉死刑缓期2年执行、张高平有期徒刑15年。2012年2月27日,浙江省高级人民法院对该案立案复查后,另行组成合议庭调阅案卷、查看审讯录像,调查核实有关证据。当年7月,复查合议庭专程前往该案被害人安徽老家进行调查,8月前往新疆库尔勒监狱、石河子监狱分别提审了张辉、张高平。。。。。。
《法学》本期刊发三位密切关注纠错过程的学者的文章, 分别从实体法、程序法角度对张氏叔侄冤案进行解读和评论。错案或许无法避免, 但如果每一起冤案的纠正都能够使得我们的法治完善向前推进一步, 则亡羊补牢, 未为晚矣。这或许是冤案能够给我们的唯一正能量。冤案的克减不仅需要学界的努力, 更需要实践部门的躬身自省和纠错的勇气, 不仅需要法律条文的完善, 更需要体制的更新。
克减冤假错案应当遵循的三个原则
刘宪权（华东政法大学）
【摘要】 反思“张氏叔侄强奸致死案”,克减冤假错案应当严格遵循三个原则:其一是司法公正原则。司法公正所要求的司法机关应坚守司法独立、坚持法律至上等内容,是克减冤假错案的重要保证。司法机关主动纠错也是司法公正的重要内容,其也可以在很大程度上克减冤假错案。其二是非法证据排除规则。依靠刑讯逼供等非法取证手段取得的证据定案,极易造就冤假错案。欲要杜绝刑讯逼供等非法取证行为,就应运用非法证据排除规则,将通过刑讯逼供等非法取证行为获得的证据一并予以排除。其三是疑罪从无原则。“疑罪从轻”实际上创建了一个让司法人员心理平衡并得以自我安慰的平台,在这一平台上,司法人员给被告人日后翻案留下"余地"的同时,也很容易使自己失去了后顾之忧,冤假错案的产生也就成为可能。故而克减冤假错案,还应彻底摒弃“疑罪从轻”这一冤案错案迭出的祸根,坚决遵循疑罪从无原则。
【关键词】冤假错案；司法公正；克减；原则；
【基金】 上海市高校一流学科(法学)建设计划的阶段性成果
冤案之后:已决犯申诉与侵权诉讼
郭烁（中国社会科学杂志社）
【摘要】 刑讯逼供、非法取证等顽疾始终难以清除。一方面,强调完善非法证据排除规则、切实保障律师在场权等内容显属必要,但另一方面,关注“冤案之后”的已决犯申诉,特别是完善现有制度框架下的驻监所检察法律监督职能,以及探讨赋予刑讯逼供受害人一定情况下对于侦查人员本人进行民事追责的权利,对于冤案的亡羊补牢亦有非常重大的意义。
【关键词】冤案；申诉；侵权；
“张氏叔侄强奸致死案”中“证人”的角色
卢勤忠（华东政法大学）
【摘要】 袁连芳具备证人身份,具有隐害他人的故意,实施了伪证行为,可以构成伪证罪。同时,也不排除其本身只是被警方办案人员利用的工具。其如对刑讯逼供确系奉命行事,在构成此罪共犯基础上可以从犯对待。特情线人在司法实践中的使用不可避免,但也不能滥用或夸大其作用。
【关键词】强奸；证人；伪证罪；刑讯逼供罪；
【基金】 上海市高校一流学科(法学)建设计划的阶段性成果
专论
反思公司法的几个基石问题
顾敏康（香港城市大学法律学院）
【摘要】 公司法通说认为,公司与合伙企业至少有五个区分点:一是公司是法人,而独资企业与一般的合伙企业不是法人；二是公司的股东只承担有限责任,而合伙人承担无限责任；三是公司缴纳双重税,而合伙企业不缴纳双重税；四是公司独立行使经营管理权,而合伙企业不具有此权利；五是公司行为主要由公司法规范,而合伙企业主要由合同规范。公司法及其他商业组织法在美国的近期发展显示这种区分正日趋模糊,由此揭示出公司法理论在未来可能发生的变化。
【关键词】公司法；合伙法；法人；独立人格；有限责任；
【基金】 上海高校特聘教授(东方学者)岗位计划资助
人格权“支配”属性辨析
温世扬（中南财经政法大学法学院；武汉大学法学院）
【摘要】人格权属性问题存在分歧之根源在于人格权的特殊法律构造。人格权之产生,是因为内在于自身的利益(人格利益)或人的伦理价值可以成为受私法保护的权利客体,但并不意味着人格权可以或必然成为支配权的客体。“人格标识商品化权”虽然成立于一定的人格要素(人格标识)之上,但从其内容构造、制度功能等方面考察,已非人格权范畴所能涵盖,它是一种特殊的财产权。
【关键词】人格权；支配权；人格标识商品化权；人格要素；财产权；
赔礼道歉民事责任的适用
葛云松（北京大学法学院）
【摘要】赔礼道歉责任主要适用于人身权受侵害的情形。只有自然人才可以请求赔礼道歉,并且须明确提出这一诉讼请求。加害人的过错是一个适用条件,但是并非必须达到严重的程度。侵权后果的严重程度与该责任的适用有一定关系。法院判决的赔礼道歉方式应以口头或书面道歉为限,并在主文部分作特殊说明。赔礼道歉责任的性质是债务,但具有专属性。因此,在赔礼道歉请求权的可让与性、继承等问题上,以及在赔礼道歉义务人死亡、丧失行为能力情形下,法律应作特别的解释。
【关键词】赔礼道歉责任；侵权责任；人身权；债的专属性；
论用人单位内工作调动
侯玲玲（深圳大学法学院）
【摘要】 工作调动是用人单位生产经营调整的重要内容。劳动合同法趋向以形式合意限制用人单位调动权,司法裁判规则趋向放松对用人单位调动权限制以增强用工的自主性。立法与司法冲突之根源在于对用人单位生产经营权与劳动者权益保护平衡上的不同认识。为避免地方司法裁判规则的区域差异,最高人民法院应通过抽象性司法解释确立用人单位内调动合法性审查的一般规则。用人单位内调动合法性司法审查应分为用人单位调动权审查、劳动者同意调动审查以及调动权滥用审查三个阶段。为了更好地适用权利滥用禁止原则,我们有必要明确调动权滥用之具体判断基准。
【关键词】工作调动权；劳动合同变更；权利滥用禁止；司法裁判规则；
【基金】 2010年度教育部人文社会科学研究青年基金项目《风险社会下中国欠薪保障制度研究》(10YJC820043)；2012年度国家社科基金青年项目《和谐劳动关系的工资权基础和法律机制研究》(12CFX088)的阶段性成果
违约金请求权与损害赔偿请求权的关系
王洪亮（清华大学法学院）
【摘要】 违约金请求权与损害赔偿请求权之间的关系问题,在法律上并无相应规则,而在学说上也无定论,从违约金功能出发,结合损害赔偿法的基本原则,可以发现二者之间的选择性竞合关系。违约金请求权与损害赔偿请求权得因债务人违约而同时产生效力,若二者针对的利益并非同一,当事人自可累加主张,若指向同一利益,则不能累加主张,此为不得因损害赔偿而获利基本原则之应有之义。但不得累加主张,并不意味着债权人只能主张违约金请求权,原则上债权人得选择行使,在债权人选择了行使违约金请求权的情况下,基于禁止不当得利的原理,违约金得计入损害赔偿额,作为最低损害赔偿额。损害小于违约金数额的,也不能缩减违约金请求权。但损害赔偿请求权并不因债权人选择违约金请求权而丧失,对于超出违约金的损害,债权人仍得主张赔偿,只是必须根据一般的法定损害赔偿前提进行证明。相反,在债权人首先要求损害赔偿的情况下,违约金数额超过损害赔偿数额的,债权人仍得请求超出损害部分的违约金数额。
【关键词】违约金；违约金请求权；损害赔偿请求权；竞合性选择；
【基金】清华大学人文社科振兴基金项目《人格权体系及保护制度研究》(项目批准号:2010WKY001)的阶段性研究成果
我国涉外仲裁法律制度之完善
张圣翠（上海财经大学法学院）
【摘要】 我国现行涉外仲裁法律制度无论在形式上还是在内容上都有不足,已严重影响到以我国为仲裁地的涉外仲裁的发展。我国涉外仲裁法律制度的改革,在形式上应是将杂乱的规则整合到一部仲裁法中,继续采以专章的形式对涉外仲裁作出特别规定,同时可以吸收境外相关立法的先进经验,明确规定可适用于涉外仲裁的境内仲裁规范；在内容上应进一步明确规范涉外仲裁的适用范围、涉外仲裁的界定、涉外仲裁争议实体的裁决依据、涉外仲裁裁决的撤销及不予承认或执行的理由等。
【关键词】涉外仲裁；法典化；涉外公共政策；
域外法制
从“美国证监会14a-11规则无效案”看董事提名权改革
李诗鸿（北京大学法学院）
【摘要】 委托书使用系股东提名董事的方式之一,2010年经美国证监会修改后的《证券法》第14a-11条款首次确认了股东使用委托书提名董事规则。然而,作为行业联盟的商业圆桌就该规则的“成本—收益”分析以及投资公司是否该豁免除外问题提出了强烈质疑,并向哥伦比亚特区联邦上诉法院提起诉讼,直接导致该规则未及实施即被宣告无效。学者对委托书使用以及该案判决所持的态度各异,表明其背后所隐藏的股东中心主义和董事会中心主义以及股东行动主义的争论将会持续并对美国公司治理立法产生重大而深远的影响。中国应坚持股东会中心主义的立法选择,不强制实施使用委托书提名董事规则,允许股东以私人秩序加以规定。
【关键词】 董事提名权；委托书使用；董事会中心主义；股东会中心主义；股东行动主义；
检察理论与实践
盗窃数字编码型凭证行为性质的认定
阳东辉，吴加明（湖南师范大学法学院，上海市浦东新区人民检察院）
【摘要】财产权利凭证逐渐取代货币、实物成为人们管理控制财产的主要方式。不法取得财产权利凭证用于换取实物或货币的犯罪,在财产犯罪中日趋增多。网络时代,财产权利凭证的表现形式从有形的纸张卡片变成无形的数字编码,从记名凭证转变为不记名凭证。财产权利凭证尤其是可以自由流通的不记名财产权利凭证作为财物,因其制度属性,必须保证凭证所对应的利益得以实现。由此可以成为财产犯罪对象,但此类犯罪的犯罪数额以及犯罪形态认定与记名凭证、传统的实物或货币有所不同。
【关键词】 盗窃；数字编码；凭证；
停靠内水外籍船舶的刑事管辖问题——以上海港盗窃外籍船舶案件为视角
顾静薇，刘强（上海市虹口区人民检察院）
【摘要】近年来,在我国港口停靠、修理的外籍船舶刑事案件呈上升趋势。然而,对其由沿岸国管辖还是由船旗国管辖认识不一,从而影响了我国国内执法机关对此类案件的处置。"浮动领土说"延伸至船舶的论断具有不合理性。应适用《刑法》第6条第1款、第3款的规定,以此解决管辖争议。
【关键词】内水；外籍船舶；管辖权；
会议综述
产业政策法治的现状与展望——深圳大学“产业政策法治理论研讨会”综述
叶卫平（深圳大学法学院）
【摘要】 2013年1月12日,深圳"产业政策法治理论研讨会"在深圳大学举行,与会代表从产业政策法治的必要性、产业政策专门立法完善、产业政策与竞争政策的冲突与协调、产业政策与知识产权保护等角度,对产业政策法治现状及存在的问题进行了深入研讨,同时对产业政策的制度构建和未来发展作出了展望。
【关键词】 产业政策；法治；产业法；竞争政策；
【基金】 司法部国家法治与法学理论研究课题“产业政策与反垄断法实施问题研究”(08SFB3032)的阶段性成果