法务时评

上海外滩“地王”案的二维解析

吴建斌 南京大学法学院

摘要：上海外滩“地王”案涉及到香港联合证券交易所上市交易的国内5家境外上市公司的7家关联企业。本案原审判决被告败诉，争讼交易无效，相关公司股权结构恢复原状。判决理由为被告规避《公司法》有关股东优先购买权的强制性规定以及目标公司章程、相关合作协议的特别约定，通过转让持有目标公司股权的公司股权的方式间接取得目标公司股权，最终结果直接损害了原告的利益，属于以合法形式掩盖非法目的的无效合同。这一判决蕴含着法律解释学和法律经济学双重视角的二维解析，只是前者理由牵强附会，后者缺乏损害交互性思维，未能解决究竟允许谁损害谁的产权界定问题，因此个案本身及其普适意义均需重新审视。

关键词：外滩“地王”案；法律解释学；法律经济学；产权界定；普适意义；

论文

结果反（无）价值论

松宫孝明；张小宁译 日本立命馆大学；山东大学（威海）法学院

摘要：虽然“结果无价值论”与“行为无价值论”是对立的，但真正对立的是对于“违反规范”这一涵义的不同理解。原因在于:“行为”实际上包含广义的“结果”。因此，“结果无价值论”不需要以“法益侵害说”为前提，而应当以“规范违反说”为前提。将“行为无价值论”与“规范违反说”做同等看待的观点是错误的。关于“违反规范”，应当以行为的实行为基础，此处所说的“行为”包含广义的“结果”，即外界的变动。只有引发外界变动的客观行为才可能违反社会规范，构成犯罪。所以，“结果无价值论”也应当与这种客观主义相契合。“结果”不同于“法益侵害”，与其执着于“法益侵害”，不如直接重视构成要件该当结果。既然只有在构成要件该当结果客观地归属于具体的行为人时，犯罪才可能成立，那么在探讨因果关系时，“客观归属论”便是最为合适的了。日本刑法学将“客观归属论”视为“相当因果关系说”的补充，这不仅不符合德国学者提出“客观归属论”的初衷，也是对该理论的错误定位。“结果无价值论”应当以“客观归属论”为前提。在参与自杀或自伤的事例中，是否构成不法的结论将会因参与人的不同而有异，所以，“结果无价值论”还需要以“人的不法论”为前提。

关键词：结果无价值；行为无价值；规范违反说；客观归属；

饲养动物损害责任一般条款的理解与适用

杨立新 中国人民大学民商事法律科学研究中心；中俄人文合作协同创新中心

摘要：《侵权责任法》第十章第78条规定的饲养动物损害责任一般条款，是确定动物饲养人或者管理人承担侵权责任的一般性规定，分为一般规则和但书规则；而该章其他条文规定的是特殊情形下的饲养动物损害责任，不适用或者不完全适用《侵权责任法》第78条规定。在具体的法律适用中，凡是符合特殊规定情形的，就不再适用饲养动物损害责任一般条款规定的一般规则；凡是不符合特殊规定情形的，应当适用饲养动物损害责任一般条款，确定饲养人或者管理人承担责任或者不承担责任。备受争议的“人狗猫大战”案件的终审判决没有正确适用饲养动物损害责任一般条款，因而存在法律适用错误，网民对其进行批评是有道理的，值得裁判者深思。

关键词：饲养动物损害责任；一般条款；一般规则；但书规则；终审判决；

跨国公司在我国农业投资的法律规制

陶立峰 上海对外贸易大学法学院

摘要：一直以来引进跨国资本对农业的投资被视为一条“双赢”之路，已经有越来越多的跨国公司开始参与到我国的农业投资，并对我国的经济发展产生了深刻影响。对跨国公司农业投资行为进行法律监管，尽可能减少跨国公司对我国农业投资的负面作用，是一项极具现实意义而又刻不容缓的工作。由于国际社会有关跨国公司农业投资行为的调整规范属于缺乏法律约束力的软法，因此当前更多地侧重于国内法律规范对跨国公司农业投资行为进行规制。我国应当在产业导向、垄断防范、环境污染防治和劳动保护等诸多方面健全外商投资的相关法律规范，以有效引导和监督跨国公司在我国的农业投资行为，切实保障我国农业的可持续发展。

关键词：跨国公司；农业投资；法律规制；

未注册商标的权利产生机制与保护模式

冯术杰 清华大学法学院

摘要：从法律事实的角度看，未注册商标权产生于商标使用这一事实行为，而该事实行为包括商标使用和所使用标识的识别性两个构成要件。作为商标使用行为结果性要件的识别性，其量化门槛在商标注册取得制度下要大大高于商标使用取得制度。在商标注册取得制度下，仅驰名商标得以不经注册而产生商标权，普通未注册商标不受商标法保护，这是商标注册取得制度的价值选择。但具有较高知名度的未注册商标可以得到反不正当竞争法的保护，而诚实信用原则适用于各种未注册商标的恶意抢注规制。我国商标法应放宽诚实信用原则在商标抢注案件中的适用，并将具有一定影响的未注册商标列为反不正当竞争法的保护对象。

关键词：未注册商标；显著性；法律事实；商标抢注；假冒；

《左传》所反映的春秋诉讼及其对后世的启示

程政举 河南财经政法大学诉讼法研究中心

摘要：在《左传》记载的诉讼事例中“诉”和“讼”是分开表述的，二者所表达的含义、案件的处理方法是不同的。诉，表达的是一种请求和被诉求方对请求的满足；讼，则是通过双方一种争辩进而解决纠纷的过程；“争”与“讼”所表达的含义基本相同。春秋时期司法机构的名称有司寇、司败和理，诉讼程序具有规范性的特征。公平、公正、理性地处理诉讼纠纷是《左传》体现的主流意思，在民事诉讼中当事人双方的诉讼地位具有平等性。诉讼代理制度在一定阶层的诉讼中普遍存在，同时也存在一些非理性的表现。纠纷的解决方式有和解、调解、军事讨伐等，体现出多样性特征。

关键词：左传；春秋；诉讼制度；纠纷解决；

专论

新型农村经济组织培育的法律思考——以产业发展为导向的有限公司（LLC）制度的引入

赵万一；何嘉 西南政法大学民商法学院

摘要：人地矛盾突出一直是困扰我国农业发展的主要原因。破解上述困境的出路之一在于增加农业生产过程中单位劳动的资本投入，从而提高劳动生产率，并进一步实现整个农业产业的发展。当前，我国农村集体经济组织主体虚位化问题严重，现存的公司、合作社、个人独资企业及合伙制度均因存在明显的制度缺陷而难以担负起振兴农业经济的重任。鉴于农业生产具有多风险、低收益的特征，可考虑将美国的有限公司（LLC）制度作为我国新型农村经济组织构建的主要借鉴对象，并从经营组织制度的构造、经营者义务的界定等方面对这一制度加以完善。如此就可以在一定程度上有效克服我国农业发展上存在的困难，并利用制度的优势促进我国农业现代化和产业化的尽快实现。

关键词：新型农村经济组织；资本；产业发展；有限公司（LLC）制度；

基金：赵万一教授主持的中国法学会十大专项研究规划项目“农民权益保护与农村产业发展法律问题研究”（2010-007）的阶段性研究成果

法律论证场景的构建——关于我国陪审制度的思考

魏胜强 郑州大学法学院

摘要：我国陪审制度最大的不足在于不具备法律论证的功能，具体表现为:人民陪审员力量不强大，难以表达异议；人民陪审员立场不客观，无法回应质疑；人民陪审员地位不独立，不能违逆法院。陪审制度与法律论证在功能上具有一致性，陪审制度能够实现法律论证的效果，因而陪审制度与法律论证在很大程度上是暗合的，按照构建法律论证场景的要求改革我国的陪审制度具有可行性。以构建法律论证的场景为目标改革我国的陪审制度，需要从如下方面入手:建立独立于人民法院的陪审制度，为构建法律论证的场景奠定基础；按照法院的管辖级别确定陪审方式，依据案情开展不同程度的法律论证；赋予各种陪审方式有效制约法官的权力，在最大程度上达到法律论证的效果。

关键词：陪审制度； 法律论证； 独立地位； 陪审方式； 权力制约；

基金：河南省高等学校青年骨干教师资助计划项目（2012GGJS-019）成果

从难办案件透视当下中国司法权的运行逻辑

王国龙 西北政法大学刑事法学院；西北政法大学法律方法与法律思维研究所

摘要：在当下中国社会转型时期，难办案件是由于现代技术型司法权威遭遇到了诸多的困境所造成。为克服这些困境，情理型司法作为一种现实的司法策略，往往被法院和法官普遍性地加以运用。由此，在难办案件当中，面对当事人强烈的权利诉求，"秋菊的困惑"似乎已经戏剧性地转移到了中国法官们身上了。这一现象所折射出的则是，当下中国技术性司法权的运行逻辑，正处于被情理性司法权运行逻辑和政法思维司法权运行逻辑所支配的现状。

关键词：难办案件；技术型司法；情理型司法；运行逻辑；

基金：2011年度教育部社科基金项目“能动司法时代的法律方法论问题研究——基于中国法律学研究立场的展开”（项目编号:11YJC820114）的阶段性成果

两岸四地的个人信息保护与行政信息公开

李建新；郑州大学法学院；

摘要：在促进政府信息公开的同时，对于个人信息的保护同样不能忽视。从大陆与台港澳地区对个人信息保护相关法规的规范比较看，四地对于个人信息的法律界定与保护程度不尽相同。其原因在于各自的法律文化背景不同。在处理行政信息公开与个人信息保护的冲突时，应秉持权利平等保护、公共利益优先、平衡协调与权利救济原则。对于信息自由流动与个人信息权利保护之间的平衡，台港澳地区的做法对大陆不无启示和借鉴。

关键词：个人信息；行政信息；公开；保护；

基金：教育部一般规划项目《公众舆论影响下的压力型司法》（项目编号:12YJA820034）的阶段性成果。

股东大会决议撤销之诉功能反思

丁勇 华东政法大学国际金融法律学院；

摘要：我国《公司法》第22条规定的股东（大）会决议撤销之诉承袭了大陆法系国家立法，学界和司法界也多受大陆法系主流观点的影响将该诉讼定位于带有“公益性”的决议合法性控制手段，并赋予股东超越个体利益保护之上的、仅以股东资格为条件的撤销权。这种将其作为公司内部“公益之诉”的功能定位颇值商榷，应回归决议撤销之诉维护原告股东个体权利的制度宗旨。

关键词：决议撤销之诉；公益之诉；个体权利保护；

基金：2012年度国家杜科基金项目“公司决议瑕疵法律规制研究”（12CFX066）；中国法学会部级课题“公司内部纠纷的诉讼法构造研究”（CLS（2012）D148）；司法部国家法治与法学理论研究项目“公司法上请求权研究——基础、构成及体系”（12SFB3027）；教育部人文社科项目“公司决议瑕疵诉讼制度修改完善研究——理论基础反思及規则体系重构”（12YJC820020）的阶段性成果

笔谈

公益诉讼制度实施的若干问题

编者按2013年1月1日起施行的新《民事诉讼法》第55条增设了关于民事公益诉讼的条款，民事公益诉讼制度在我国正式确立。然而，由于法律条文的抽象与笼统，公益诉讼的主体、适用范围等并未明确；同时，由于种种原因，公益诉讼制度在实践中的运作状况并未达到人们的预期。为了促进我国公益诉讼制度的实施，实现公益诉讼制度设立的初衷，本刊针对公益诉讼制度实施中的问题，组织相关稿件予以讨论，以飨读者。

公益诉讼中检察权的配置

洪浩；邓晓静；武汉大学法学院；

历经多年司法实践的探索和理论研究的积累，修订后于2013年1月1日起施行的《民事诉讼法》增设了民事公益诉讼的条款。经过此次修订，我国民事诉讼立法保护的权益从私权扩充到了社会公共利益领域；人民法院受理民事诉讼案件的范围也随之扩展；民事诉讼当事人将因公益诉讼的出现而被重新界定，法定的机关和有关组织，尤其是检察机关，有可能成为民事公益诉讼的原告。然而，囿于我国一贯的立法模式和传统，对于民事公益诉讼中检察权的配置，《民事诉讼法》却语焉不详，有待明确。

基金：2012年国家社科基金后期资助项目“追法性司法解释研究”（12FFX031）；中国法学会2012年度部级法学研究课题“我国法律体系中检察制度之发展研究”（CLS（2012）D194）的阶段性成果。

消费公益诉讼的法律构造

刘璐；北京师范大学法学院；

一、问题的提出：十二届全国人大常委会第二次会议初次审议了《中华人民共和国消费者权益保护法修正案（草案）》，该草案于2013年4月28日在中国人大网上公布，向社会公开征集意见。同时公布的“关于《中华人民共和国消费者权益保护法修正案（草案）》的说明”指出，为了发挥消费者协会的作用，该草案增加消费者协会的职能。。。。。。

环境公益诉讼“零受案率”之反思

陈亮；西南政法大学应用法学院；

环境公益诉讼“零受案率”现象，是我国环保法庭运行过程中长期面临的尴尬困境，许多环保法庭在其成立之后的较长时期内，普遍出现“无米下锅”的现象。学界与实务部门大多把这种现象归咎于我国法律对原告资格的限制，并极力主张法律为公益诉讼原告资格“松绑”。2013年1月1日施行的新《民事诉讼法》适应时代发展的需求，在其立法条文中增设了公益诉讼条款，赋予法律规定的机关和有关组织就污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为提起公益诉讼的权利。这一创举被媒体誉为“为环境公益诉讼打开了一扇门”，“使我国公益诉讼制度迈出了法律制度破冰的一大步”。

基金：国家社科基金项目“委托代理理论视角下我国环境执法制度完善研究”（项目编号:12XFX030）；重庆市教委2012年度一般项目“委托代理理论视角下我国环境执法制度的理论创新与制度完善研究”（项目编号:125KC11）的阶段性成果

环境公益诉讼费用规则的思考

张颖 湖南工业大学；

自2007年以来，我国贵阳、清镇、无锡、昆明等地相继成立了专门的环保法庭，拟受理环境公益诉讼案件，但却陷入鲜有案件受理、环保法庭形同虚设的尴尬困境，环境公益诉讼遭遇起诉难、举证难、审理难、执行难的困扰，在艰难困境中摸索前行。造成这种困境最现实的一个障碍就是诉讼费用问题，要打一个环境公益官司，诉讼费、律师费、鉴定费、为诉讼耗费的其他人工费等，原告先得垫付巨额费用才得以启动诉讼程序；如果败诉，除自己付出了巨额费用之外，还要支付被告的费用。高昂的诉讼成本已成为环境公益诉讼正常运行的瓶颈之一，这种状况对正处于初创阶段的我国环境公益诉讼而言，是极为不利的，表明我国现行的诉讼费用制度并不适合用于以维护环境公共利益为目的的环境公益诉讼。探索建立科学合理的、与环境公益诉讼的公益目的和属性相耦合的独特诉讼费用制度，破解诉讼成本瓶颈已刻不容缓。本文试图对此问题进行分析研究并求教于学界。

基金：湖南省教育厅优秀青年项目《环境公益诉讼制度研究》（编号:10B027）的阶段性成果

法律实务

网络诽谤行为的实证分析与刑法应对——以10年来100个网络诽谤案例为样本

于冲；中国政法大学刑事司法学院；

摘要：网络诽谤行为的激增与网络技术的迅猛发展有着紧密联系，通过对2003年至2012年10年来具有网络轰动效应的100起典型案件研究发现，网络诽谤在行为主体、行为对象、发布载体、传播途径以及案件启动程序等方面呈现出有异于传统诽谤行为的新型特征，在某种程度上引发了司法实践中作为与不作为、名誉权与言论自由的冲突。网络诽谤的刑法防治应在平衡名誉权与表达自由的基础上，充分发挥司法能动性，着力思考应对网络诽谤的刑事司法对策。

关键词：网络诽谤； 实证； 名誉权； 言论自由；

基金：2012年教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“信息时代网络法律体系的整体建构研究”（项目编号:12JZD039）的阶段性成果

检查理论与实践

论信息网络传播权的刑事保护路径

刘杨东；侯婉颖 华东政法大学；上海市徐汇区人民检察院；

摘要：在《著作权法》中，信息网络传播权控制下的信息网络传播行为与发行权控制下的发行行为，在性质上是两种不同的行为。在刑法中，侵犯著作权罪是法定犯，因此，在界定信息网络传播行为时，应当尊重《著作权法》的规定。刑法司法解释更不能越俎代庖，将“信息网络传播行为”解释为“发行行为”。对侵犯著作权罪行为方式进行补充，修正三则司法解释的相关内容，才是信息网络传播权刑事保护的正确路径。

关键词：信息网络传播权；发行权；刑事保护；

基金：上海地方高校大文科学术新人培育计划资助