特稿

深化改革要求合理解说基本经济制度——胡德平先生《改革放言录》评说

童之伟 华东政法大学

摘要：《改革放言录》结合中国实际对宪法中基本经济制度的要点实事求是地进行了解说,对其中蕴含的一般理论做出了十分有益的探讨。值得商榷的地方： 革命的政治经济学说能否稍加改造就成为建设的理论, 须研究财产的国家所有制在多大程度上是对全民所有制的肯定,多大程度上是否定； 须更合理地回答非公经济能存在多久, 终归向何处去的问题；论述基本经济制度, 似乎过多受到官方身份的限制；非公经济上了宪法, 若无行之有效的违宪审查制度仍不足以保障私有财产不会被无偿剥夺；民营企业飞速发展的秘密应在政治法律领域寻找, 应更进一步讲清只有落实民主、法治, 经济体制改革才可能成功。

关键词：基本经济制度；公有制；非公经济；民营企业；宪法；

论民营资本规制与能源发展转型的法律契机

肖国兴 华东政法大学经济法学院

摘要：民营资本规模进入或成为能源发展转型成功的契机, 民营资本规制或成为能源发展转型立法的契机。从行政规制到法律规制, 从行政羁束到产权自由不仅会释放民营资本的投资红利, 而且还会倒逼国企特别是央企提升竞争能力。能源法律必须以民营资本规制为契机进行法律制度建构,以法律制度推动能源发展转型的成功。

关键词：民营资本；法律规制；能源法；能源发展转型绩效；

论文

共有释论

戴永盛 华东政法大学

摘要：共有区分为按份共有和共同共有。无论是按份共有还是共同共有, 都是数人对同一个独立物共同享有一个所有权。按份共有是区分份额的共有, 故有份额, 所谓份额, 是所有权量上的分割；共同共有是不区分份额的共有, 故并无该意义上的份额可言, 共同共有中有“财产份额”的概念, 但与“ 所有权量上的分割”意义上的“ 份额”有着本质的区别, 共同共有中的财产份额, 实质上是共同关系中总财产的价值比例, 学说上称之为“潜在份额”但“份额”或“潜在份额” 之有无, 并不是共有之为按份共有或为共同共有的认定依据,其认定依据是共有人之间是否存在共同关系。共同关系下的共有, 为达成共同关系中的共同目的所必要, 故应为共同共有夫妻之间和家庭成员之间, 相对于其共有财产,固然存在共同关系, 各合伙人之间、共同继承人之间,相对于合伙组织中的财产、共同继承的财产, 亦存在共同关系, 故夫妻共有、家庭共有、合伙共有和继承共有均应为共同共有。

关键词：共同共有；按份共有；共有份额；合伙财产共有；继承财产共有；

公司债券违约零容忍的法律救赎

洪艳蓉 北京大学法学院

摘要：对公司债券违约的零容忍会严重制约债券市场的健康发展。主管部门在监管竞争下的机会主义和地方政府为争夺金融资源而提供隐性担保的结合，使公司债券市场成为地方政府便利的融资平台，偏离了其应以商事信用为基础，接受市场刚性约束的本质，在诱发市场参与者逆向选择和道德风险的同时埋下了金融系统性风险和财政风险。应还原公司债券的商事信用属性和服务工商业的主导功能，将基于政府信用的城投债归入市政债另行监管，避免“公法行为私法化”的外部性，同时统一公司债券监管法制，强化市场约束机制，以违约正常化推动公司债券市场的可持续发展。

关键词：公司债券；城投债；违约零容忍；政府隐性担保；监管竞争；商事信用；统一立法；

从第七号指导性案例透析民事抗诉的类型化

郑世保 郑州轻工业学院政法学院

摘要：对于私益性质的错误的生效民事判决、裁定、调解书,2012 年民事诉讼法修改时确立了“当事人申请再审在先原则”。当事人应先行申请再审,只有再审申请被法院裁定驳回后或者法院逾期未对再审申请作出裁定的情形下, 方可请求检察院抗诉,此抗诉为救济型抗诉。对于公益性质的错误的生效民事判决、裁定、调解书, 检察院应立即抗诉, 此抗诉为主动型抗诉。两类抗诉在启动方式、案件受理范围、举证等方面存在差异。

关键词：七号案例；再审程序；民事抗诉；类型化；

契约性条约问题的理论辩证

王虎华 华东政法大学国际法学院

摘要：国际法权威论著在阐述契约性条约问题时, 几乎一致认为契约性条约不是国际法的渊源, 甚至还认为造法性条约也不是国际法的渊源；但同时又都认为国际法渊源的内容包括国际条约既然条约不是国际法渊源, 那么国际法渊源的内容又怎么可能包括国际条约呢? 这一理论观点形成了我国国际法学上的一大理论误区。否定契约性条约是国际法渊源的理论观点不仅是自相矛盾的,而且是错误的。契约性条约是国际条约的重要组成部分, 也是国际法的渊源之一。最早的契约性条约与造法性条约分类的理论并没有将契约性条约排除国际法渊源之外, 契约性条约也是创设国际法规则的协议, 它在一定条件下可以演变为约束多数国家的造法性条约。国际法权成学者关于国际法渊源的概念也没有排除契约性条约。恰恰相反, 他们都一致认为, 国际条约和国际习惯是国际法的主要渊源, 而契约性条约正是国际条约的一部分, 可见, 契约性条约完全符合国际法渊源的概念及其包括的内容, 它无论从理论上还是实践中都应当是国际法渊源的重要组成部分。

关键词：契约性条约；造法性条约；国际条约；国际法渊源；

击落有恐怖袭击嫌疑的外国民用航空器的合法性

尹生 中南財经政法大学法学院

摘要：“9.11事件” 后, 各国纷纷表态要击落有恐怖袭击嫌疑的外国民用航空器, 这对不得使用武力或以武力相威胁的国际法基本原则、生命权的保护和《国际民用航空公约》不得对民用航空器使用武器的原则性规定都提出了尖锐的挑战。依据现代国际法, 击落有恐怖袭击嫌疑的外国民用航空器是明显违法的, 不过击落国可以自卫、危难或危急情况为由主张解除其击落行为的不法性, 击落行为还需符合国际人权法的规定。在反恐新形势下, 国际法亟待正本清源, 对击落行为的违法性、不法性的解除情形和击落的正当程序等 作出明确规定, 防止击落行为无法可依导致非法使用武力的泛滥和对生命权的极端无视。

关键词：击落；恐怖袭击嫌疑；民用航空器；合法性；《芝加哥公约》；

官治夹缝中的自治:明清江南市镇的非正式政体

武乾 中南财经政法大学法学院

摘要：江南市镇在明清国家正式的基层政体中,一直没有独立的法律地位。在分割式管理的官治夹缝中, 江南市镇社会自行创制了市镇社会组织自治这一非正式的市镇政体, 并形成了江南市镇所特有的社会组织自治规则体系。在苏州府嘉定、宝山两县甚至还出现了更高层次的市镇政体形式—镇地方自治。这一自治政体为近代江南地区镇地方自治的有效实施奠定了基础。由于缺乏明确统一的自治立法, 江南市镇的社会自治组织长期处于分散无序的博弈状态。在官治的夹缝中, 市镇社会组织的自治能力非常有限。从自治的基本理念上, 明清江南市镇自治也仅限于补官治之不足而远没有上升到民主与分权的层面。

关键词：江南市镇；社会组织自治；地方自治；

国家社科基金项目成果专栏

关于官方讣告、治丧公告的几个法理问题

胡玉鸿 苏州大学王健法学

摘要：官方讣告及治丧公告涉及公用资源的使用, 具有国家意志的属性且与人们的权利义务相关, 必须纳入法制化轨道予以规范。从法律性质上而言, 官方讣告是近乎国家荣典意涵的褒杨决定, 而治丧公告则是涉及权利义务的行政命令。官方讣告、治丧公告并不违反平等原则, 但必须在法律上明确其合适对象；官方讣告、治丧公告一般也不宜对普通民众课予义务, 且在效力上可以撤销。官方讣告、治丧公告的制度化、合理化问题, 最终都需要通过制定《讣告法》及《治丧管理条例》来加以规范。

关键词：官方讣告；治丧公告；法律问题；法律规制；

法官释法:思维模式及其影响因素

吴春峰；夏锦文 南京师范大学法学院

摘要：法官在经常性地解释法律, 但由于个体思维模式和由其自然形成的群体思维模式在释法实践中占主导地位, 导致释法结论多样化、释法道德化和越权释法等问题。在充分考虑影响释法思维的因素及其相关性的基础上, 提出基于释法环境和条件的理性法思维模式。这一模式应当限制法官个人作用的发挥, 更多地将释法难题引向法官释法能力辅助机制, 从而充分保证释法过程的实践理性和理论论证。

关键词：法官释法；思维模式；释法能力；辅助机制；

音乐著作权制度体系的生成与继受

熊琦 中南财经政法大学知识产权研究中心

摘要：我国音乐著作权制度体系在继受他国立法经验时过于偏重规则移植, 却忽略了对制度生成背景的考量, 导致立法者面临网络技术挑战时既难以根据制度生成的规律梳理出制度失灵的原因, 也无法在缺乏成熟立法可供继受时做出制度转型的独立判断。因此在构建符合网络音乐利用方式的制度体系时, 应以协调相关产业主体的商业模式为目标,一方面构建符合产业形态的权利内容, 在音乐著作权范畴和归属设计上保证法定权利配置能发挥音乐作品最大效用, 另一方面构建协调产业利益的许可机制,保证不同商业模式的产业主体得以合作共贏。

关键词：音乐作品；录音制品；法定许可；箸作权集体管理；

专题研究

中国(上海)自由贸易试验区金融开放创新的法制保障

贺小勇 华东政法大学国际法学院

摘要：从目前所颁布的自贸试验区金融开放创新措施看, 无论是扩大金融机构市场准入、拓宽金融机构业务, 还是推进人民币资本项目可兑换, 都是比较原则和抽象的, 有待进一步细化。自贸试验区金融开放创新政策要付诸实践, 并能对全国的金融发展形成可推广、可复制的新经验, 就需要与金融监管部门协调, 在放松金融管制、加强金融有效监管、构建防范金融风险机制等方面进行制度研究与重构, 形成支持金融开放创新的法律保障。

关键词：自贸试验区；金融开放；创新；法制保障；

中国(上海)自由贸易试验区发展离岸贸易的法律及政策保障

张军旗 上海財经大学法学院

摘要：离岸贸易是国际贸易的高级方式。发展离岸贸易对于上海“四个中心”建设具有重要的意义。虽然离岸贸易在上海的对外贸易中已有一定的实践, 但由于政策条件的限制, 远未能得到充分发展。设立中国( 上海) 自由贸易试验区为离岸贸易的发展提供了前所未有的契机, 应该适时打破现有在外汇管制、税收、贸易便利性方面的障碍, 为离岸贸易的开展提供更加良好的法律与政策环境。

关键词：中国(上海) 自由贸易试验区；离岸贸易；法律和政策保障；

中国(上海)自由贸易试验区成立对刑法适用之影响

刘宪权 华东政法大学

摘要：自贸区的成立可能会对经济产生巨大推动作用, 同时也会对刑事法律的适用产生较为深远的影响。鼓励创新、倡导自由开放的自贸区建设, 不能通过高压的刑法来严厉惩治和打击一切违背和破坏社会经济秩序的行为, 刑法应侧重于服务经济的顺畅自由发展, 倡导刑法的轻缓化与谦抑化。自贸区的成立使得刑法中部分罪名在自贸区内适用困难甚至无法适用, 刑法在我国的普遍适用性似乎由此而受到影响。自贸区的相关政策会使得区内公司林立与丛生, 公司主体与自然人主体的界限模糊化, 从而会对单位犯罪产生一定的影响。在自贸区诸多金融创新政策施行和部分行政法规暂停实施的背景下, 我国刑法中的逃汇罪、蹁购外汇罪、非法经营罪、虚报注册资本罪以及虚假出资、抽逃出资罪等诸多行政犯罪名在自贸区内将会或多或少地失去其适用的空间和存在的意义。当然, 自贸区的诸多创新政策在促进经济迅猛发展的同时, 也会加剧一些犯罪现象的发生, 而这些自贸区的“衍生品”则是我国自贸区建设过程当中应该严加防范的。

关键词：自贸区；刑法适用；自由；秩序；

中国(上海)自由贸易试验区的司法试验

郑少华 上海財经大学法学院

摘要：司法试验是中国(上海) 自由贸易试验区的重要构成部分。自贸试验区法院的设立、有机整合A D R 机制、法官负责制、尊重商业判断、遵循先例原则、商事惯例成为法源、法律的一体适用等构成了自贸试验区的司法试验系统。而这个系统要发挥充分优势, 则无法舍弃其中的任何一部分。

关键词：自贸试验区；司法实验；

法律实务

低价网络代购实名制车票需要入罪吗?

王立志 郑州大学法学院

摘要：火车票具有稀缺性, 倒卖火车票扰乱了铁路客运车票之公平分配秩序。车票实名制并未能杜绝倒票行为, 因此也不会必然导致倒卖车票罪之废止。倒卖实名制火车票仍具有刑事可罚性。高价转卖是倒卖车票罪之本质特征, 也是实名制购票模式中区别合法民事委托与倒卖车票行为的唯一界限。低价有偿网络代购实名制火车票有利于实现火车票按需分配, 使得大量廉价硬座票及硬卧票流向需求量最大的普通客运群体, 从而达到铁路客运资源的最佳配置, 因此将该行为入罪并不符合刑法之目的。刑法之治, 不仅是制度规则之治, 亦当是人性良知之治, 而对于低价有偿网络代购火车票案件, 适法者亦应据此做出相应之价值判断与道义担当。

关键词：车票实名制；倒卖；低价；代购；

单位犯罪中单位意思的界定

黎宏 清华大学法学院

摘要：区分单位犯罪和自然人犯罪的关键在于, 在单位业务活动中发生的违法行为到底是单位自身的意思还是作为单位成员的自然人意思的体现。只有属于单位意思体现的场合, 才可能被认定为单位犯罪。在认定单位意思时, 原则上, 必须依据单位属于拟制人格主体的基本原理, 将作为单位代表机构即单位领导的自然人的意思视为单位本身的意思；但是, 在单位领导的意思完全背离单位的基本宗旨和目的, 违反单位的相关制度等时, 则不能如此考虑, 而只能看作为单位领导自然人的意思。而且, 在认定单位意思时, 不能仅只考虑单位领导的自然人意思, 还必须参考单位自身的特征如结构、政策、措施、习惯等。

关键词：单位犯罪；意思；自然人；