法务时评
刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估
摘要：网络造谣司法解释对侮辱、诽谤等罪名的规定只是入罪标准的细化，而以寻衅滋事罪处理网络谣言则是一个突破，寻衅滋事罪所具有的口袋性特征使其能对网络谣言无所不包地一网打尽，导致刑法的规范性、协调性进一步丧失，致使公民的言论表达权已经受到实质的损害，也导致司法实践处理程序和处理结果的飘忽不定。对网络虚假信息处理实践的偏差一方面是规范本身的问题，同时也有对规范本身的误读。虚假信息应当理解为没有根据的信息，应具备无根据性、具体性、可信性和关联性。公共场所实际上是一个空间范畴的概念，尽管许多人将空间区分为物理空间和虚拟空间，但实际上只是将“空间”一词虚拟化理解，网络虚拟空间不具有空间的基本属性。公共秩序是指公众生活的平稳和安宁，公共秩序严重混乱是指公众日常生活被迫中断或不能正常进行的状况。网络空间不是公共场所，网络空间秩序、道德秩序以及国家形象都不属于公共秩序。对虚假信息的“明知”应是“确实知道”，而不包括“可能知道”。对“恶意”的强调形式上有利于缩小犯罪圈，但现实可能导致削弱对明知的认定，无视构成要件的规范性要求。
关键词：网络谣言； 寻衅滋事； 虚假信息； 公共秩序； 恶意；
基金：“高水平特色法学学科建设与人才培养工程(085工程) ”与“上海市一流学科建设项目”成果
“海娜号”邮轮被扣事件的法律思考
摘要：“海娜号”邮轮被扣事件虽然从本质上说是一次法律纠纷，韩国法院对本案具有司法管辖权，有权根据申请“假扣押”邮轮，但是其执法行为的合理性却值得商榷。“海娜号”邮轮被扣事件同时也反映出对游客权益的法律保护还相当薄弱，我国的商业诚信与法律环境都存在很大的缺陷。
专 论
隐性破产规则的正当性分析——以公司法相关司法解释为分析对象
摘要：隐性破产规则是指那些存在于显性(法典意义上)破产法规范之外，却又实际调整或涉及破产事项的非破产法规则。根据其是专门针对还是可能涉及破产临界或事实破产问题，可以将隐性破产规则分为特别隐性规则和一般隐性规则。对两种规则进行破产法检视所采用的具体标准及所涉效力并不相同。前者若不是破产中立的，对其正当性及其特别创设的权利不应予以承认；对于后者，破产法不否认其正当性，但可根据破产程序的特别需要，在提供替代保护的基础上限制其普适性权利的行使。
存疑时有利于被告的根据
摘要：有利于被告之所以构成刑事法界历久弥新的话题，是因为其根植于深厚的神学、道德、法学与人权理论之中，并得到了法官的良心、社会的宽容、国家的责任与个人的自由等多种理念的支撑。在当下中国，有利于被告虽已成为一个热门话题，但是，法官的良心难以自律、社会的宽容有待彰显、国家的责任模糊不清、个人的自由尚不充分，这就注定了有利于被告作为一种理念的树立与作为一条刑事法原则的生成仍是任重道远。
基金：湖南省社科基金项目“有利被告论研究”(项目编号：11YBB160)的阶段性成果
论最高人民法院裁判规则的形成功能——以最高院民事司法解释为分析对象
摘要：改革开放以来最高人民法院裁判规则形成功能呈现出偏重形成高度抽象规则、淡化针对个案形成具体规则，偏重裁判规则形成过程中的政府主导、淡化法院根据司法实践自发形成裁判规则.偏重裁判规则形成的推理启动机制，淡化经验启动机制的特点。最高人民法院需要强化裁判规则形成功能的目的论立场，不能忽视裁判规则形成功能的主动性，并且现有的裁判规则形成功能的抽象发挥模式并不违宪。最高人民法院裁判规则形成功能最大的正面效应是其从技术(如举证责任倒置)和理念(如强化物权债权化)两个层面形成的裁判规则有力地回应了社会转型的需要。裁判规则形成活动是在法律规则、法律原则和法律理念指导下进行的法律意义澄清和漏洞填补活动，尊重法律是裁判规则形成功能发挥的首要原则。
关键词：最高人民法院； 裁判规则； 司法解释； 法律目的； 法律技术；
基金：国家社科基金青年项目“民生视野下适当生活水准权的法律保障”(项目批准号：11CFX031)；山东大学人文社会科学青年团队项目“经济、社会、文化权利的法律保障与制度实现”(项目批准号：IFYT12087)的阶段性成果。
论文
宪法实施的观念共识与行动逻辑
摘要：宪法实施的核心是对公权行为的合宪性进行审查与监督。对宪法实施作宽泛理解，可能会淹没宪法实施的真义与精髓并隔膜人们对宪法的认知与敬仰。在制度创新屡屡受挫和举步维艰的情况下，就无法再一味地寄希望于通过制度的建构与完善而打破宪法实施的沉寂局面。我国的宪法实施既需要扎实有效地培育和聚积各种内生性能量，也需要在关键的临界点上经由宪法时刻的洗礼而实现积极的突破。
基金： 司法部2012年度国家法治与法学理论研究项目“宪法实施问题研究”(项目编号：12SFB1002)的阶段性研究成果
《涉外民事关系法律适用法》第4条及其司法解释之规范目的
摘要：《涉外民事关系法律适用法》第4条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第10条都规定了我国涉外民事法律关系中有关强制性规定的适用问题。在我国，司法解释是法律的生命，但对任何一个法条的解释和适用都必须从其规范目的出发，即对条文的解释应该具有不可替代的独特规范之目的，以避免重复解释与解释歧义，对《涉外民事关系法律适用法》第4条的司法解释的理解也应如此。
关键词： 法律适用法； 直接适用的法； 强制性规定； 司法解释；
我国墓地不动产权利的确立
摘要：当前我国民事立法中对墓地上民事权利的规定是缺失的，这导致了对墓主及墓主近亲属利益的保护不力。墓地不能作为人身权的客体，应属“具有人格利益的财产”，但前提是墓地的财产权客体地位的确立。但是我国物权制度却将墓地排除在外，墓地不具有不动产客体的应有法律地位。宜通过统一立法确立坟墓的所有权以及建设用地使用权，但同时将坟墓所有权限定在祭奠、墓地及附属设施的维护、排除非法侵害墓地、墓地搬迁四个方面。
关键词： 墓地； 具有人格利益的财产； 坟墓所有权； 墓地建设用地使用权；
基金：司法部中青年项目“我国墓地不动产权利研究”(编号：12SFB3022)之中期成果
论对公民表达的政府回应义务
摘要：在公民民主意识迅速增长和新媒体等资讯手段日益发达的形势下，应当把回应型政府建设作为政府建设的重要内容。公民表达是公民直接或间接地以政府为对象的表达行为。在面对不同渠道的公民表达时，国家机关负有不同程度的回应义务。从社会性渠道、到参与性渠道、再到机构性渠道，国家机关的回应义务越来越高。不同性质的国家机关以及国家机关在行使不同性质的权力过程中负有不同的回应义务。从裁判权、到管理权、再到规范制定权，国家机关的回应义务越来越高。
基金： 2012年司法部国家法治与法学理论研究一般项目“网络反腐的法治保障与规范”(项目编号：12SFB2004)；复旦大学985工程三期项目“当代中国国家成长中的公法实施问题研究”(项目编号：2012SHKXYB0012)的阶段性成果
关于中国“文化宪法”的思考
摘要：“文化宪法”包含文化国策与文化基本权利两个方面，前者要求国家应当服务于文化本身，后者强调国家不应干预文化的自主性。那种所谓加强“文化立法”以实现“文化的大发展大繁荣”的思路是典型的计划经济思维。文化的繁荣离不开言论自由、出版自由、传播自由、艺术自由等表现自由以及学术自由等基本权利的有效保障。
刑事推定与无罪推定之契合
摘要：刑事推定与无罪推定的关系关涉推定在刑事法领域的适用是否具有正当性的根本问题，理顺二者的关系对于促进刑事推定理论研究意义重大。刑事推定规范具有专门的结构和效力特征。在规范的适用中，被告人承担证明责任的属性为主观证明责任，符合客观证明责任始终固定于控诉方的无罪推定要求；被告人针对推定事实有效反驳的标准低至“真伪不明”的程度，亦与控诉方对于基础事实与全案事实的证明必须达到法定最高标准的要求一致。刑事推定完全契合作为证明责任分配准则的无罪推定的精神，二者不相矛盾。
基金：国家社会科学规划基金青年项目“刑事推定性规范创制问题研究”(项目批准号：12CFX042)；辽宁省社会科学规划基金项目“刑事推定创制问题研究”(项目批准号：L11DFX020)；辽宁大学2010年度人文社科类青年基金项目的资助
专题研究
中国(上海)自由贸易试验区法制保障的探索与实践
摘要：法制保障既是推进自贸试验区各项工作的前提，也是自贸试验区顺利运行的重要保障。这项探索性的工作无先例可循，充满挑战。在自贸试验区建设中，应该强化国家法制统一原则，进一步解放思想、更新观念，创新立法方式，妥善处理好法律的阶段性、稳定性、普适性与改革开放的前瞻性、多变性、特殊性的关系，努力形成自贸试验区法律制度上可复制、可推广的经验。
关键词：自贸试验区； 法制保障； 立法方式创新； 观念更新；
中国(上海)自由贸易试验区的监管法律制度设计
刘水林 上海财经大学中国(上海)自由贸易试验区协同创新研究中心
摘要： 自贸试验区的监管应遵循一般监管的基本要求，其核心理念为依规监管、合理监管。其合理性有赖于以程序制度加以保障，如透明度制度、参与协商制、公私合作制等，并要求进行规制影响分析。国外成功的自由贸易区的监管经验和惯例说明，要有独立的、权威性监管机构，遵循“一线放开，二线管住，区内自由”的原则与惯例。自贸试验区监管的关键在于依法设立权威性的监管机关，加快专项立法研究，特别是制定“规制程序法”，为自贸试验区的规范运作提供监管法制保障。
中国(上海)自由贸易试验区建立对法律服务业的影响
摘要：自贸试验区的建设将会催生法律服务需求的迅速升温，但由于其在业务类型、律师团队能力及律师事务所管理水平、准入门槛、市场增长空间以及市场拥挤度等方面与传统的法律服务存在显著差异，这就给现有的法律服务业带来了冲击。推进自贸试验区法律服务业可持续发展的着力点应聚焦于：健全法律服务的对外开放机制，在此基础上进一步加强中外律师界的交流与合作；加强政府部门诚信体系建设。律协信息收集、整理和预判工作以及律师事务所优化自身定位，以此健全法律服务业的竞争机制；吸引优秀人才进入律师队伍，实行律师专业化管理并加强对青年律师的培养。以此完善法律服务业的人才策略。
关键词：自贸试验区； 法律服务业； 市场准入； 行业开放； 人才培养；
法律实务
环境保护相邻权制度之体系解释与司法适用
摘要：环境保护相邻权是现代民法的一项重要制度。它是指基于环境保护的客观要求，在一定范围和限度内的相邻关系中，环境法律关系主体之间产生的财产性权利与人格性权利相结合的复合性权利。我国《物权法》第90条在充分参酌其他国家和地区成功的立法经验与有益判例、学说的基础上，具体规定了环境保护相邻权制度。在司法实践中正确适用该条文，一方面需要对“相邻”、 “环境污染侵害的对象”、 “国家规定”作出合理的解释；另一方面需要对相邻不动产权利人在何种情况下有权禁止环境污染物的侵扰、在何种情况下对此项侵扰负容忍义务以及在负容忍义务时是否有补偿请求权作出进一步的论证。
关键词：环境保护相邻权； 侵扰； 合理性； 容忍义务； 补偿请求权；
基金： 国家社会科学基金项目《私法上的容忍义务和相邻权的行使与限制》(项目编号：08BFX024)的阶段性成果
网络商业环境中竞争关系的司法界定——基于网络不正当竞争案件的考察
摘要：在我国网络商业环境不正当竞争案件的审理中，法院对竞争关系的界定主要采用三种模式，一是界定为直接(同业)竞争关系，二是界定为间接竞争关系，三是回避竞争关系的界定问题。这反映出网络商业环境中竞争关系司法界定的新趋势，包括坚守竞争关系为审理该类案件的逻辑基点，直接(同业)竞争关系的延伸解释以及间接竞争关系的创造性认定。回避竞争关系的处理方式并不具备理论上的有力支持。网络商业环境中竞争关系体现出新的特征，竞争范围扩张为全网络竞争，竞争界限淡化为跨界竞争，竞争手段转变为以技术竞争与标准竞争为主，竞争的主要参与者转变为各细分市场的“领头羊”企业。网络商业环境中竞争关系的新趋势与新特征，以及由此带来的竞争关系司法界定方面新的变化是法学中竞争关系向经济学中竞争关系内涵与外延的回归，是在司法界定中还原了竞争关系的本来面目。
关键词：网络商业环境； 不正当竞争； 竞争关系； 全网络竞争； 跨界竞争；
基金：中央高校基本科研业务费专项资金项目资助课题《网络经济的法律规制研究》(2010040)的研究成果
检察理论与实践
非法代理境外黄金期货交易行为之性质认定
薛培；曹坚 四川省成都市人民检察院；上海市人民检察院第一分院
<正>一、非法代理境外黄金期货交易行为认定之观点指向近年来，非法代理境外黄金期货交易等变相期货交易类型案件数量逐步攀升，犯罪标的物价值迅速增长，犯罪手段不断翻新，犯罪方式日趋复杂，案件侦查起诉审判更趋棘手。①在司法实践中，囿于犯罪证据搜集存在相应困难，以及基于宽严相济刑事政策等因素的影响，司法机关认定多以非法经营罪为最佳路径选择。案例一：2011年2月，被告人王旭以自己为法人代表伙同他人成立A贵金属有限公司(以下简称A
私募与非法集资犯罪的边界
<正>一、私募与非法集资活动边界的模糊性广义的私募，指非公开募集资金的行为。这种投资形式应当具备一定的特征，达到一定的标准，并以此区别于"公募"或者非法集资行为。根据不同的标准,私募有不同的分类。如根据募集资金的用途可分为私募股权基金和私募证券基金，根据募集资金的方式可分为公司式募集、契约式募集、有限合伙式募集等等。2011年11月2日，国家发展改革委办公厅出台《关于促进股权投资企业规范发展的通知》(以下简称“《通知》”)进一步详细规定：“股权投资企业的资本只能以私募方式，向特定的具有风险
论非法吸收公众存款罪的“公众”的界定标准
<正>一、“公众”一词在非法吸收公众存款罪认定中的现实分歧1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》指出：“‘非法集资’是指法人、其他组织或者个人,未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。”非法集资犯罪主要包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪等。若“向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为‘擅自发行股票、公司、企业债券’”。可见，