中国农村土地征收的宪法困境

龚刃韧 北京大学法学院

摘要：中国农村土地征收是一个涉及到亿万农民生存权利的重大社会问题。然而,现行《宪法》第10条关于征地的三个限制性条件都处于未能实施的困境。同时,《宪法》第13条关于私人财产权的规定对被征地农民的财产权也没有起到保护作用。造成这种宪法困境的原因是：农村集体土地制度本身的缺陷、土地市场制度的不公平以及《宪法》第5条所规定的法治原则没有得到有效实施。

关键词：土地征收；集体土地所有制；法治；

公共执法中的私人力量——悬赏举报制度的法律经济学重述

吴元元 西南财经大学法学院

摘要：作为公权力主体与私人力量合作执法的制度折射,悬赏举报具有丰富的经济学意涵,有必要从整体主义视角对融贯其中的法理逻辑进行法律经济学重述,发现其中的知识形态,以此为国家治理技术凭藉“赏”来建立国家一社会信息通道的法治努力提供智识基础。悬赏举报具有信息生产机制、威慑机制的双重制度角色,为保障其功能顺利运转,应当从悬赏举报的制度信任、信息生产成本的制度控制、信息生产收益的制度激励等核心维度进行系统设计；同时应当对悬赏举报的合法边界保持足够的警觉,以禁止性规定排除“陷阱取证”适用,从而证成该制度的法理正当性。

关键词：悬赏举报；信息生产；社会威慑；系统制度设计；陷阱取证；

基金：教育部人文社会科学研究规划基金项目“网络媒体参与司法过程的内在机理及法律调整”(项目编号10YJA820111)；教育部“新世纪优秀人才支持计划”(项目编号NCET-11-0695)的阶段性研究成果；中央高校基本科研经费资金西南财经大学重点研究基地中国经济法治研究中心课题的资助

法律选择中的意思自治原则在我国的运用

徐伟功 中南财经政法大学法学院

摘要：意思自治原则的历史发展是“从身份到契约”与“从契约到身份”两种运动的必然结果。一方面,意思自治原则逐步从合同领域渗透到非合同领域；另一方面,意思自治原则在合同领域里的运用有缩小的趋势。我国《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释构建了意思自治原则运用的三个层次,其一是将意思自治原则提高到基本原则的层次,当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律；其二是将意思自治原则作为法律适用的一种具体方法的层次,适用于合同、侵权、物权、婚姻家庭等领域；其三是排除或者限制意思自治原则适用的层次,主要体现在弱者权益保护原则、直接适用的法与政策导向等方面。这种体系化的规定虽然符合现代国际私法的发展趋势,但其实际的运用效果还有待司法实践的检验。

关键词：意思自治；契约自由；弱者权益保护；原则；

基金：笔者主持的2012年国家社会科学基金一般项目《〈涉外民事关系法律适用法〉实施研究》(批准号：12BFX136)的阶段性成果之一

论网络个人信息保护——以网络预约诊疗服务为例

孙平；李国炜 华东政法大学科学研究院；宁波市卫生局

摘要：《关于加强网络信息保护的决定》在实施中将面临不少的现实困境。网络预约诊疗服务可作为剖析这些现实困境的“小切口”。这些现实困境包括执法动力不足、被动地“选择性执法”、个人信息使用规制不力和执法机制“部门割据”。为了应对这些困境,有关立法和执法机关应当更加重视个人权利的保护,通过法律解释适当扩大《决定》的适用范围,进一步细化个人信息收集和使用原则,通过“联合发文”等形式建立各主管部门间的常态合作执法机制。要彻底摆脱上述实施困境还应当尽快回到2005年《个人信息保护法(专家的建议稿)》所设定的立法轨道上来。

关键词：网络；个人信息保护；预约诊疗服务；

基金：上海市哲学社会科学青年课题(2012EFX002)；宁波市哲学社会科学规划课题(G12-ZX13)的阶段性研究成果

新型城镇化进程中农村社会治理的法治转型——以农民权利为视角

刘同君 江苏大学

摘要：新农村建设与城镇化转型为我国农村社会治理开放出众多学术命题。以农民权利为核心、尊重农民主体性与法律诉求的治理模式,排除社会结构性歧视、实现公民权利与社会资源对等配置的法律制度设置,是我国农村社会治理法治转型的内在逻辑。认真对待农民权利是继经济改革、政治放权之后我国农村社会发展的重心所在。确立平等性、正当性及主体性权利理念,是法治视域下农民权利实现的价值根基与精神基础。

关键词：转型农村；社会治理；法治维度；农民权利；

基金：国家社科基金项目“农村法律文化与农民权利发展问题研究”(项目号：12BFX013)的阶段性成果；教育部人文社会科学基金项目“村民自治进程中的权利冲突及纠纷解决机制研究”(项目编号：10YJC820056)的阶段性成果；江苏省法学会研究课题重点项目(SFH2013A02)的中间成果

城市化与乡土化：基层司法权力运行机制实证研究

潘怀平 西安交通大学法学院；中共陕西省委党校法学教研部

摘要：我国基层司法权力运行机制正处于城市化与乡土化并存的样态。城市化司法以集约于城市所在地的现代化司法场所为服务平台。城市化司法旨在达成司法的“标准统一、行为适法”的逻辑自洽性与连续性。乡土化司法以分散于农村所在地的非固定、非正式的司法场地为服务平台。”因地制宜、积极作为”是乡土化司法的实践特色。司法的道路“通向城市”与“通向农村”并非背道而驰。为了破解基层司法权力运行机制改革重大难题,必须使司法传统的弘扬与司法的规范化发展相统一,必须使提高“国家法律”的话语地位与强化村民自治能力相统一。

关键词：城市化；乡土化；基层司法；运行机制；实证研究；

基金：国家社会科学基金西部项目“陕甘宁边区司法传统中的理性与经验研究”(11XFX008)；中国法学会2011年度部级法学研究课题“城乡一体化背景下的乡土法官研究”(CSL[2011]D69)的阶段性研究成果

英国强制退休的立法规制、判例及启示

李海明 中央财经大学法学院

摘要：英国2006年生效的《雇佣平等(年龄)条例》废除了默认的年龄歧视,却对基于合同的强制退休规定不细。2012年4月英国高等法院对“谢顿案”的判决并未形成禁止强制退休的一般准则,只是对强制退休的年龄歧视判断作了初步的分析,这意味着英国禁止强制退休的反歧视径路是一条缓慢的判例之路,企业有合理合法的理由时仍可约定退休年龄。英国禁止强制退休的反歧视路径为先禁止法定强制退休,后再逐渐禁止约定强制退休。在充分认识禁止强制退休的社会基础和英美法中反歧视思维的立法进路后,可考虑在我国《劳动合同法》修改时确立劳动合同因约定退休而终止的开放性制度,并确立约定退休年龄的合理标准,以求将来稳妥地实现全面的约定退休制。

关键词：年龄歧视；强制退休； 谢顿案；法定退休年龄；约定退休年龄；

基金：2012年国家社会科学基金项目(12BFX091)“社会保险法基础理论研究”的阶段性成果之一

从特别没收程序的性质看制度完善

熊秋红 中国社会科学院法学研究所

摘要：在理解我国刑诉法新设特别没收程序的性质时,参照英关法系的“民事没收说”与大陆法系的“保安处分说”,我国采取“保安处分说”在法律解释上具有更强的逻辑自洽性,它既契合了我国刑法和刑事诉讼法中的相关规定,又顺应了世界范围内未经定罪的没收程序发展的总体趋势。正当法律程序的基本原则应当在特别没收程序中予以遵循,但与普通刑事诉讼程序相比,存在着对于正当法律程序的有限减损,而保障的力度与减损的限度体现在立法对于程序规则和证据规则的具体设计之中。特别没收程序的完善,应当以该程序的性质为出发点并结合该程序的基本特征而展开。

关键词：特别没收程序；民事没收；保安处分；程序规则；证据规则；

反垄断法实施与消费者保护的协同发展

陈兵 吉林大学法学院

摘要：正值《消费者权益保护法》修订之际,面对20年来的首次修订,社会各界给予了广泛关注。但是,同样值得关注的是欲推动新时期消费者保护事业的发展,除了进行法律修订外,还应该通过拓宽保护路径和进一步明定消费者权益内涵来切实加强消费者权益的保护。反垄断法作为发展市场经济的基本法,对社会经济生活和民众日常生活发挥着重要作用。然而,由于我国市场竞争文化供给的不足和相应竞争法规在操作上的非确定性,致使反垄断法对消费者的保护缺乏及时有效性。对此,围绕消费者权益的内涵及其保护方式,可从消费者保护理路厘清、市场竞争文化培育、竞争法制建设、竞争执法优化等方面,共同推动反垄断法实施与消费者保护的协同发展。

关键词：消费者保护；反垄断法实施；协同发展；法理基础；

基金：中国博士后科学基金第53批面上资助项目“优化农业产业化发展与反垄断法实施协同关系研究”(2013M530962)；教育部人文社会科学研究青年项目“反垄断法实施的跨国化与国际化问题研究”(10YJC820003)；吉林大学哲学社会科学青年学术骨干资助计划“我国反垄断法形成期实施问题研究”(2012FRGG007)的研究成果之一

一般反避税条款适用之关键问题分析

叶姗 北京大学法学院

摘要：我国《企业所得税法》第47条确立了“一般反避税条款”,但税法实践中较少适用该条款来启动一般反避税调查。从一起滥用税收协定一般反避税案来看,该条款适用的关键在于如何解释“实施其他不具有合理商业目的的安排”和“有权按照合理方法调整”。一般反避税条款中的两个“合理”可以划定税收筹划权和纳税调整权的边界：“具有合理商业目的”是纳税人行使税收筹划权而节省税收成本的私法上的安排是否得到税法保护的标准,而税务机关行使纳税调整权而否认避税安排的公法上的权力必须适当,其所作出的特别纳税调整决定必须谨守谦抑之本分——“按照合理方法调整”,并可受司法之检验。

关键词：合理商业目的；合理方法； 一般反避税条款；税收筹划权；纳税调整权；

基金： 司法部国家法治与法学理论研究项目中青年课题“府际税收竞争的法律规制研究”(12SFB3030)的阶段性成果

药品数据的公开与专有权保护

梁志文 南京师范大学法学院

摘要： 屡屡发生的药害事件表明,药品的上市监管难以实现用药安全的目标,增强数据透明度是保障公共利益的重要手段。但是,药品安全性、有效性和质量可靠性等数据是品牌药商最为重要的商业利益之所在。药品数据的获取需要付出巨额的研发成本,其本质上又具有公共产品的属性,将其作为商业秘密保护是品牌药商保护自身利益的传统手段。品牌药商向药品监督管理部门递交药品数据会引发严重的利益冲突。构建以公开为基础的数据专有权,取代现行以保密为基础的药品数据保护,既保障了品牌药商的利益,又增强了药品数据的透明度,还符合TRIPS协议第39.3条下数据保护义务的要求。

关键词：药品数据；数据专有权；商业秘密；数据公开；TRIPS协议；

基金：中国博士后科学基金项目“药品创新知识产权保护”(2012M510678)的初期研究成果

刑法与相关部门法关系的调适

赵秉志；袁彬 北京师范大学刑事法律科学研究院；北京师范大学法学院

摘要：刑法调整社会关系的特殊性决定了刑法是相关部门法的保障法。我国刑法与相关部门法在静态的法律规范和动态的法律调整范围方面大体协调,但也存在着刑法的前提性规范欠缺、法律制裁的衔接不合理、刑法的入罪根基不牢固等缺陷,应通过完善刑法与相关部门法的法律用语、规则、制裁,坚持动态上的适度犯罪化和适时非犯罪化方向,合理调整刑法与相关部门法的关系。

关键词：刑法；相关部门法；调适；

司法潜规则：人民陪审员制度司法功能的运行障碍

何进平 四川省社会科学院《社会科学研究》杂志社

摘要：陪审制的政治功能只能依赖于其司法功能的有效运行才能发挥出来。司法潜规则有效地抑制了人民陪审员审判职能的发挥,使我国陪审制的形式意义大于实际作用,“陪而不审”成为一种常态。司法潜规则追求审判的准确性来表达司法的公正性, “着力点”集中于维护法官审判权；人民陪审员以公民参与审判的方式来体现司法的公正性, “着力点”是分割法官审判权。两种着力点呈现出两种不同层面的价值体系,在信任缺失的社会人文环境下,人民陪审员的象征价值成为了公众可以接受的司法状态。消解司法潜规则,改进人民陪审员参审机制,提高履职能力的有效方法,是重新设计陪审员选任方式,缩小陪审案件的范围,明确陪审案件中法官的责任标准,规制陪审员的合议细则,划分陪审员票权比重。

关键词： 民陪审员；司法民主；司法潜规则；司法功能；职业法官；

论承揽人瑕疵责任的构成

宁红丽 对外经济贸易大学法学院

摘要：我国《合同法》第262条的规定无论是从构成要件还是从法律效果来看均十分简陋,学界对之也未作深入探究。该条所规定的责任应被定性为违约责任中的不完全给付责任而非瑕疵担保责任。定作人要求承揽人承担瑕疵责任,应具备以下条件：工作成果不符合质量要求；工作成果不符合质量要求原则上须于工作完成时或工作成果交付时存在；定作人应及时检验工作成果是否符合质量要求,并及时通知定作人；工作成果不符合质量要求非因定作人的指示或其提供的材料所致；当事人未以特约排除承揽人的责任。在这些构成要件中,除极少数由《合同法》第262条明定外,其余则或是对买卖物之瑕疵责任相应要件的准用,或是基于事理参酌比较法而设定。

关键词： 承揽人；瑕疵；违约责任；瑕疵担保责任；

深度链接行为入罪化问题的最终解决

王冠 上海市静安区人民检察院

摘要：深度链接行为是帮助型的间接信息网络传播行为,属于间接侵犯信息网络传播权,可上升为侵犯著作权等犯罪行为。深度链接行为既构成《刑法》上的帮助行为,也可在一定条件下认定为相关犯罪的实行行为,具有双重属性。深度链接行为在理论上能构成共同犯罪,但无论是作为共谋型共同犯罪,还是作为片面共犯,均存在刑事司法认定上的重大困境,而共犯正犯化后的单独犯罪模式则成为较为可行的司法选择。

关键词： 深度链接；入罪；共同犯罪；共犯正犯化；

深度链接行为入罪应保持克制

林清红；周舟华 华东政法大学；上海市静安区人民检察院

摘要：深度链接并未直接侵犯作品本身,不能构成直接侵犯信息网络传播权,只能是侵犯信息网络传播的帮助行为。从理论上说,深度链接行为可能构成侵犯著作权罪的片面共犯,但是由于深度链接的特殊性以及实践的局限性,认定深度链接构成共犯存在现实障碍。相关司法解释自身存在的致命缺陷以及刑法的谦抑性决定了对深度链接行为的刑法介入应当保持克制和适度。

关键词： 深度链接；共犯；克制；