法务时评

财税法在国家治理现代化中的担当

刘剑文、侯卓

内容摘要：十八届三中全会高度强调财税法治在现代国家治理中的历史担当。财税法在不同的国家形态下具有不同的价值和功能定位，而财税法的变革又往往成为国家发展和社会进步的先声与推手。相较于其他改革路径，财税法治是我国民主法治进程中共识最大、阻力最小、最容易操作的优选路径。在民主法治精神下，财税法强调公共财产、理财治国、财政控权、纳税人权利保护的观念。财税体制改革是推进全面改革的突破口和“牛鼻子”，是理顺立法与行政、中央与地方、权力与权利关系的重要抓手。目前，设税权回归全国人大与预算权合理配置是我国财税法治建设的两大焦点问题。

关键词：财税法 民主法治 改革路径

地方选择性试验及其规制

徐清飞

内容摘要：新一轮的地方试验具有明显的选择性，并且主要是地方政府在进行选择性试验。地方政府的选择性试验出现了无权试验的地方机关在试验、而有权试验的地方机关却鲜有试验的法治悖论。造成这一法治悖论的根本原因在于地方权力行使过程中的职权错位。在法治框架下对地方选择性试验进行规制，要改变决定权与管理权二分以及人、财、物三分的权力划分方式，代之以权责相适应并以民众权利为导向的地方职权法定新模式，确保地方的选择性试验依法并在地方的权能范围内进行。

关键词：选择性 地方试验 职权法定 权利导向

专论

论促进公民低碳行动的行政指导

方世荣、谭冰霖

内容摘要：积极参与低碳社会建设是每个公民的社会责任。目前行政机关正在运用行政指导推动“深入开展节能减排全民行动”，但在获得广大公民全面响应的实效上还有不足，需要加以反思并 不断改进。行政指导的理念应当从重过程转变为重结果，行政指导的运用应当对人们的思想认识和生活习惯障碍有特别的针对性，行政指导的方法应当突破传统局限，创新并运用多种方式来促使广大民众积极开展节能减排。

关键词：公民 低碳行动 行政指导

非传统销售方式购买商品的消费者反悔权及其适用

杨立新

内容摘要：修订后的《中华人民共和国消费者权益保护法》第25条规定了消费者在非传统销售方式购买商品合同中享有的“无理由退货”的反悔权。反悔权的性质属于法定的合同解除权，具有特殊性。消费者行使反悔权应当依照法律进行，须符合法律规定的权利行使要件。该权利行使之后，发生解除非传统销售方式购买商品合同的效果。

关键词：反悔权 非传统销售方式 法定合同解除权 商品 消费者

当事人意思自治原则对法院适用国际条约的影响

许军珂

内容摘要：《涉外民事关系法律适用法》对国际条约的适用没有任何规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一〕》对适用国际条约的法律依据作出指引。从对我国已生效的国际条约和尚未生效的国际条约两个方面看，当事人意思自治原则都会对我国法院适用国际条约产生影响。对我国已经生效的国际条约，我国有直接适用条约的义务，但当事人的意思自治可以排除条约的适用，或扩展条约的适用范围；对我国尚未生效的国际条约，我国没有适用的义务，但当事人的意思自治可以使我国法院适用条约的规定。

关键词：当事人意思自治 国际统一实体法条约 准据法

论文

主观要素在阶层犯罪论体系的位阶

刘艳红

内容摘要：在多大范围内承认主观的违法要素是划分“极端的结果无价值论”、“结果无价值论”以及“二元的行为无价值论”等不同阵营的分水岭。在此问题上应基于“结果无价值论”以法益保护作为违法性本质的基本主张，从一般性的立场上否定主观的违法要素，以维持违法与有责为支柱构建的阶层犯罪论体系，并因此而反对“二元的行为无价值论”全面肯定主观违法要素的做法；同时，鉴于实践中某些犯罪侵害或者威胁法益的后果没有显示之时，根据结果难以断定行为是否违法。基于“主观要 素在增加法益侵害危险性上的意义”而承认少数特殊的主观违法要素，反对承认倾向犯中的内心倾向、表现犯中的内心表现为主观违法要素，从而形成以部分肯定说为内容的结果无价值论。

关键词：主观（违法要素） 阶层犯罪论体系 结果无价值 行为无价值

民商事往来中沉默的法律责任

杜景林

内容摘要：沉默作为单纯的不作为，既不表示同意，也不表示拒绝。但在特殊情况下，沉默可以作为责任事由，也就是可以因沉默而成立法律义务，进而成立法律责任。具体的成立可能性在于：沉默作为推断性的意思表示，以及作为解释性的意思表示；沉默不构成意思表示，但沉默人引起存在一定法律情况的表象，因此必须承担法律表象责任，也就是承担履行的责任。民法上的容忍代理权，是沉默人有意创设法律表象的结果，因此其必须承担法律表象责任。商法上对事务处理要约的沉默，以及对商事确认函的沉默，同样构成法律表象责任。基于诚实信用原则认定沉默人具有答复义务进而成立责任的学说立场，旨在将诚实信用原则绝对化，已经脱离了法律行为学说的领域，不值得赞同。

关键词：沉默 法律表象责任 容忍代理权 事务处理要约 商事确认函

夫妻间赠与的若干法律问题

田韶华

内容摘要：夫妻间赠与在性质上应当被界定为以婚姻为基础的赠与，其不同于一般赠与，也有别于夫妻财产制约定。合同法关于一般赠与的规则不能完全适用于此类赠与。夫妻间的赠与合同原则上应具有强制执行的效力，但在婚姻未能缔结或离婚的情形，则无论赠与合同是否履行，均应允许赠与人依情事变更规则主张变更或撤销赠与。法官应在综合考虑当事人婚姻持续时间、受赠人对婚姻的付出、赠与财产的价值以及双方收入等因素的情况下，作出妥当判决。

关键词：夫妻间赠与夫妻财产制约定撤销情事变更规则

论借名实施法律行为的效果

冉克平

内容摘要：借名行为是指借名人使用出名人的名义实施法律行为，其在法律结构上包括内部借名的约定与外部借名行为，可以区分为直接借名行为与间接借名行为。对于直接借名行为的法律效果，应依据第三人是否知情及其意愿类推适用表见代理，或者对当事人的意思表示进行解释；而间接借名行为实质上属于间接代理。

关键词：借名行为 直接借名行为 信赖责任 间接借名行为 间接代理 挂靠

“金砖国家”能源合作的法律机制构建

岳树梅

内容摘要：能源问题是一个全球性热点问题，不同形式的能源合作正成为国际社会关注的焦点。“金砖国家”的能源各具特色，能源发展需求极为相似，具备较好的合作基础，且能源合作正逐渐成 为金砖各国合作的一个主要内容。可以想见，随着“金砖国家”能源合作的深入，合作的内容也将会发生深刻的变化。因此，要保证“金砖国家”能源合作能够有序规范运行，就有必要借鉴国际能源合作法律机制形成之经验，构建符合“金砖国家”能源特点和要求的能源合作法律机制框架，从制度上保障“金 砖国家”能源合作创新内容的实现。

关键词：金砖国家 能源合作 法律机制 框架

争鸣

社会法研究中“法律部门”与“法律理念”的关系——兼与冯彦君先生商榷

董保华

内容摘要：我国现行的法律体系是在一元法律结构走向多元法律结构过程中形成的，新体系“分”的逻辑与旧体系“统”的历史均对社会法的研究产生了影响。当若干狭义的部门法以一定的方式组成广义的法律门类时，依据学术逻辑还是学术领地来形成社会法的原理就成为了争论的焦点。“分”与“统”两种思维背后是当代社会法研究方向的思考，只有厘清社会视角与国家视角，方能平衡社会法所涉及的各种关系。

关键词：社会法 法律部门 法律门类 社会视角 国家视角

国家社科基金项目成果专栏

垄断行业监管与反垄断执法之协调

王先林

内容摘要：自然垄断行业所处领域是最为典型的市场失灵领域，因此政府监管成为必要。对垄断行业的监管主要表现为市场进入监管和价格监管，并且正处于改革和发展的过程中。所以，在现阶段，垄断行业监管与反垄断执法各有存在的依据和优势，当务之急是解决如何实现垄断行业监管与反垄断执法的协调问题。对此，可从明确反垄断法在垄断行业的适用原则和适用除外，合理划分垄断行业监管机构与反垄断执法机构的管辖权以及加强对垄断行业监管机构反竞争行为的法律监督和救济等方面入手进行。

关键词：垄断行业 行业监管 反垄断执法

杨兆龙先生“活宪法”思想探析

上官丕亮

内容摘要：20世纪国际公认的著名法学家杨兆龙先生认为，宪政不同于纸面上的宪法，它是“活宪法”，是实际政治受宪法的抽象原则支配的结果。宪政是“法治国加上法律的民主化”，要实行宪政， 首先应该实行法治，宪政比法治更重要。实施宪政需要具备两个基本条件：一要培养“知法”的高素质人才，二要树立尊重并奉行宪法的“重法”风气，实施宪政的中心工作不是“制宪”，而在于信仰宪法而见之于实际行为的重宪风气，即“宪法生命素”的培养，但这非一朝一夕之功，有赖于多数人的长期努力。 这些宪政思想在今天对我国宪法的全面贯彻实施及宪政的实现仍具有启示意义。

关键词：杨兆龙 宪法 宪政 重心 宪法生命素

审查逮捕程序中律师介入权的保障

叶青

内容摘要：逮捕对于审前程序中的犯罪嫌疑人人身自由权利的剥夺是最为彻底的，且持续的时间最长，使得审查逮捕程序中律师的介入成为必要。刑事诉讼法及其司法解释虽为审查逮捕程序中律师的介入提供了法律基础，但仍存在操作性不强、权利救济不完善、检方应对程序不明确、律师介入后的实体权利未落实及法律援助范围有瑕疵等问题，很有必要构建听证式逮捕程序及相关配套制度，以避免律师介入审查逮捕程序的虚置。

关键词：审查逮捕程序 律师介入 立法与实践 完善路径

二氧化碳国际封存的海洋法问题探析

吴益民

内容摘要：CCS技术被认为是众多碳减排技术中具有广阔应用前景的一种新兴技术。《联合国海洋法公约》、《伦敦公约》和《伦敦议定书》等国际海洋环境法律为保护海洋环境不受倾倒污染提供了一个全球性框架，可以作为海洋封存问题的国际海洋环境法律基础，但所有这些公约都没有特别考虑海洋封存。应当对海洋封存作出一个全面的、科学的和清楚的评估与鉴定，构建完备的海洋封存应用法律框架，创造条件将碳封存的碳量纳入国际碳市场，建立海洋封存的监管机制和责任制度。目前可以先对 有关国际条约进行宽泛的解释。

关键词：二氧化碳海洋封存 海洋环境保护国际公约 国际法律问题

法律事务

金融领域刑事司法状况的实证考察与启示

毛玲玲

内容摘要：在金融刑事司法领域未加细致区分地“用重典”会导致刑法资源的浪费甚至滥用。 刑事司法对“涉众”非典型金融犯罪的普遍重视使我们有必要思考金融领域犯罪应改变传统的危害评价模式。对案件数量多年占据大比例的恶意透支型信用卡诈骗犯罪进行考察所得到的启示则是宽泛的 犯罪圈亟需限缩；在金融领域的共同性犯罪案件司法逻辑的背后，还隐藏着金融机构的内控软肋和金融 腐败发生的制度风险。

关键词：金融 犯罪 刑事司法 实证

检察理论与实践

建立主任检察官制度的构想

陈旭

内容摘要：建立主任检察官制度是一项综合性的系统工程，必须确认主任检察官在法律上的地位；以主任检察官办案组取代科层制，实现扁平化与专业化管理；探索不同模式下检察官办案组织的办 案责任制；完善检察一体化的监督制约机制；建立检察官的职务保障机制。

关键词：办案组织 主任检察官 制度