法务时评

新媒体时代律师庭外言论的规制

胡田野 国家法官学院

摘要：为了避免司法受到庭外言论的不当影响,世界主要国家对传统媒体的司法报道行为均有所规制。律师通过博客、微博、微信等单方发表庭外言论成为新现象。对于新媒体时代中的律师庭外言论的规制,除了对媒体的规制外,重点还是对律师本身的言论的规制。律师不应通过新媒体就未决案件发表单方庭外言论。在新媒体时代律师庭外言论规制的对策方面,可以借鉴西方司法“禁言令”制度,并加强网络空间的干预。要加强律师惩戒制度,遏制律师利用新媒体操作社会舆论影响审判的行为。谨慎发表庭外言论应是律师的一项重要的义务。

关键词：律师；媒体；司法影响；庭外言论；

光大证券事件行政处罚与民事索赔之合法性质疑

缪因知 中央财经大学法学院

摘要：光大证券公司软件出错导致误买巨额股票并随即对冲的事件虽然严重冲击了证券市场,令诸多投资者遭受无妄之灾,但根据我国法律和法理,光大证券及其员工的行为很难说构成操纵市场、内幕交易和信息误导。证监会的处罚决定存在着法律定性错误,包括曲解了内幕交易的主体要件、混淆了光大证券作为市场中介和普通投资者的区别。而诸多试图对光大证券追究民事责任的尝试也缺乏坚实的法律和法理基础。

关键词：光大证券；内幕交易；操纵市场；不当披露；乌龙指；

专题研究

中国(上海)自由贸易试验区的外资安全审查机制

宋晓燕 上海财经大学法学院

摘要：自贸试验区对外资准入的管理由审批制改为备案制,并不意味着政府放弃了对外资准入的安全审查,如何在终结外资审批制的同时建立起良性的国家安全审查制度是当下非常现实的一个问题自贸试验区可以对外资安全审查制度从细节上进行缜密设定和完善,这不仅是针对自贸试验区,对于我国长期坚持的外资开放政策而言,无疑亦具有重大的战略意义。

关键词：自贸试验区；控制；国家安全；风险緩和；

中国(上海)自由贸易试验区外资准入的负面清单

商舒 上海财经大学法学院

摘要：自贸试验区出台的《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2013年)》在亮相之后即受到各界的广泛关注。“准入前国民待遇”和“负面清单”是自贸试验区的改革亮点,但存在限制范围过大、服务业开放不足、与国际社会标准接轨不够等问题,亟待改进。

关键词：自贸试验区；国民待遇；负面清单；双边投资协定；

中国(上海)自由贸易试验区知识产权保护的构想

杜颖 中央财经大学法学院

摘要：从设立的背景分析,中国(上海)自由贸易试验区承担逐步全面开放中国市场的试验功能,关系到我国“二次入世”谈判的成败,因此,自贸区的知识产权保护只能进一步强化。加强自贸区知识产权保护主要从强化知识产权公共服务职能及切实保护知识产权权利的角度实现,因此,应该尽早在自贸区内建立知识产权一站式综合服务平台,并设立知识产权法院的派出法庭或普通法院的知识产权法庭,为知识产权法律制度的实施提供行政保障和司法保障。

关键词：自贸区；知识产权保护；知识产权公共服务平台；知识产权法院；

论文

从法律激励看对中国法律文化传统的继承

倪正茂 上海政法学院

摘要：由于特殊的历史际遇,近百年来,中国的法律文化传统几被彻底抛弃了。当代中国法律体系、法制机构、法学话语体系与西方国家几乎雷同；中国自古以来的法律话语体系几乎完全消失了。全盘否定古代中国的社会治理理论,全盘否定古代中国的法制经验是错误的。中国法律文化传统中一个重要而又长期未受应有关注的特点便是重视法律激励,而古代西方各国的法律中却鲜有奖赏激励的法条规定。近代欧美国家的发展曾得益于用法律来激励科学技术的发展。运用法律手段激励知识创新,能够大大激发知识分子的积极性与创造性。全面地回应当代社会治理的要求,不仅要求政治家们自觉地运用法律激励手段治理国家,还有待法史学界、法理学界总结法治发展的经验,加强激励法学研究,完善社会主义法治国家建设的宏大工程。

关键词：法律文化；传统；精华；糟粕；法律激励；

客观归属论之要义:因果关系的限缩

梁云宝 东南大学法学院

摘要：客观归属论在工具理性的背景下沦为了纳粹政权铲除异己并逃避刑事的工具,二战后随着目的理性对工具理性的清除,客观归属论具有限缩因果关系进而缩小犯罪的机能重新得到了关注和认可,该理论也起死回生并向现代转型,且影响遍及德国域内外。我国刑事法治化进程所渐趋彰显的人权价值取向与客观归属论的兴衰轨迹所经历的价值转型具有相当的一致性,这是审视该理论并选取刑法因果关系理论立场时应予重视的部分。从评价对象与对象评价的角度来看,自然的因果经过是评价对象,条件说、相当因果关系说与客观归属论则属于对象评价,它们在获取刑法上有意义的因果关系中呈现出清晰的层层限缩关系。客观归属论只是因果关系理论发展中的重要一环,并非终极的学说。同时,该学说包含着一定的缺陷,但借助限缩因果关系它能够缓解犯罪的膨胀压力,改变我国在因果关系理论上的被动局面,并推动我国犯罪论体系的深化改革。

关键词：因果关系；客观归属论；限缩；

国际投资仲裁中的挑选条约问题

黄世席 山东大学法学院

摘要：包括双边投资协定在内的众多国际投资条约的迅速增长以及对类似问题尤其是投资者定义和争端解决程序的不同规定导致投资者可能通过投资重组或国藉规划等行为而挑选条约,那么提起仲裁请求的投资者是否因此而具备投资者资格需要根据具体投资条约的规定进行裁定,但是有些仲裁庭还可能会以善意投资或者滥用程序等理由拒绝当事人的请求。投资条约中的利益拒绝条款是东道国防范挑选条约的较佳方法,但需要缔约国在条约中予以明确规定。而通过大量双边投资协定吸引外资的国家则需要采取进一步措施规避挑选条约的现象。

关键词：国际投资仲裁；挑选条约；国籍规划；利益拒绝条款；

国家社科基金项目成果专栏

当代中国处理立法与改革关系的策略

刘松山 华东政法大学法律学院

摘要：当代中国立法与改革的关系,是对立统一的矛盾关系。30多年来,为妥善处理这一关系,我们在不同的历史时期和背景下,采取了不同的策略。立法推动改革前进的策略曾在政治体制改革中取得巨大成功,但在经济体制改革中遇到阻滞和曲折；立法适应和服从改革需要策略的运用,积累、形成了经验主义和工具主义的立法思想；立法妥善处理改革、发展、稳定关系的策略,经过了不断发展变化的过程,取得了成功,但也存在值得注意的问题。现在,改革又走到了历史的十字路口,认真总结历史的经验教训,采取什么样的策略妥善处理立法与改革的关系,已是摆在我们面前的严峻任务。

关键词：立法；改革；辨证关系；发展；稳定；

论上海法制近代化中的区域治理

王立民 华东政法大学

摘要：鸦片战争以后,上海出现过法制近代化中的区域治理,其表现形态可以分为一城两治、三治、四治等。这一变迁、终止的主要原因是条约和侵略。上海形成的法制近代化中的区域治理还产生了结果,主要是给华人的行动带来了不便、提供了法制借鉴、给规避法制带来了机会和造成了对其他城市区域治理的影响等。当前中国法治建设中的区域治理依然存在,但其基础和表现形态与上海法制近代化中的区域治理都不相同。在进一步推进中国的社会主义法治建设中,可以从上海的法制近代化中的区域治理中得到一些有益的借鉴。

关键词：近代上海；区域治理；城市法制；法制近代化；

谣言、言论自由与法律规制

李大勇 西北政法大学行政法学院

摘要：谣言的本质是一种信息,在谣言上集聚了公民的言论自由和知情权,在谣言规制上,若采用过度严苛的规制政策,则会导致寒蝉效应,影响言论自由的行使与思想市场的形成。在谣言规制上如何寻求谣言规制与言论自由之间的平衡与界限,是政府规制谣言所需要考虑的根本问题。与此同时,谣言在一定意义上也扮演了民意信息反馈的作用,政府只要妥善利用,就可以成为弥补正式信息途径不畅的补充。

关键词：谣言；言论自由；知情权；寒蝉效应；规制；

专论

抵押财产转让的法律规制

王利明 中国人民大学法学院

摘要：抵押人能否在抵押期间内将抵押财产转让给他人,对此存在自由转让说和限制转让说两种观点,我国《担保法》及其司法解释采前一种观点,《物权法》第191条第2款事实上采行了后一种观点。按照新法优于旧法的原则,应当优先适用《物权法》的规则,但同时应通过法律解释的方法以及相应的配套制度予以完善。一是应将《物权法》第191条第2款放在《物权法》的大框架中予以体系

解释,确认抵押人作为财产所有人享有自由订立抵押财产转让合同的自由,承认转让合同的效力,有利于发挥物的经济效用；二是允许第三人通过行使涤除权而消除抵押权状态,以保护交易安全；三是允许受让抵押财产的第三人在符合善意取得构成要件的情况下,取得抵押财产的所有权,但是抵押人必须将转让价款用于清偿债务。上述制度构成一个完整的体系,在一定程度上可以弥补限制转让说的弊端,从而有效平衡各方当事人的利益。

关键词：抵押财产转让；法律后果；涤除权；善意取得；

公共养老金投资中的受信人义务

倪受彬 上海对外经贸大学法学院

摘要：公共养老金由于其特殊的缴付机制和委托管理特征,管理机构的投资运营行为很容易偏离受益人利益最大化的立法目标。针对公共养老金具有的资本属性和公共政策性,我们可以吸收美国《雇员退休收入保障法案》中的受信人制度安排及最新理论成果,以此来解决我国基本养老保险金管理实践中存在的问题,即应以信托制构造我国公共养老金管理的法律模式,并确立我国公共养老金管理机构对受益人(或计划参与人)的受信人义务。

关键词：养老金投资；政府干预；信托法；受信人义务；

违约金司法酌减的规范构成

姚明斌 清华大学法学院

摘要：私法自治要求尊重违约金约定的效力,违约金的预定特征又决定了债务人保护的必要性,因此,违约金司法酌减规则的价值基础在于平衡自治和公平:相应地,司法酌减规则属于强制性规范,适用于各类违约金,对失权约款和违约定金亦有类推可能。我国法上司法酌减之启动以债权人申请为必要,但释明规则的过分运用会冲击其处分主义立场.实际损失作为综合衡量的基础,应理解为违约造成的损失,包括预期利益,强调预期利益有助于重视当事人约定违约金的具体意图。考量合同履行情况和当事人过错程度,有益于对部分履行的酌减问题作一体规制,也便于处理故意违约与有过失等情况。公平原则和诚实信用原则可以促进司法酌减规则与其他规范群的沟通,兼顾个案中有评价意义的其他客观情事:直至法庭辩论终结前的相关因素均应纳入考量,当事人就酌减与否或酌减多少之主张所涉情事各自承担举证责任。

关键词：违约金；司法酌减；私法自治；债务人保护；综合衡量；

法律实务

侵权法上不作为因果关系之判定

杨垠红 福建师范大学法学院

摘要：不作为因果关系的判定具有特殊性,即以作为义务的存在为前提且为阻果型因果关系,故此类因果关系的认定尤显困难。可以根据不作为与受害人自身的原因结合导致损害后果发生的因果关系、不作为与自然力的结合导致损害后果发生的因果关系和不作为与第三人的作为结合导致损害后果发生的因果关系这三种类型对不作为因果关系的判定加以阐释。其中比例因果关系理论、潜在原因规则、替代原因规则发挥着重要的作用。

关键词：不作为因果关系；阻果型因果关系；比例因果关系；潜在原因；替代原因；

隐匿身份实施侦査之程序规制——澳门特别行政区“可靠之人“侦查制度之俯鉴

赵琳琳 澳门科技大学法学院

摘要：中国内地2012年3月修改的《刑事诉讼法》“侦查”一章中,技术侦查措施作为该章第8节被正式写入法典。严格说来,该节中第151条提及的隐匿身份实施侦查措施并不属于技术侦查的范畴,其不依赖技术性手段,更多地体现了秘密性的特点。由于在取证上颇具优势,隐匿身份实施侦查已成为实践中较为常用的一类手段。在葡萄牙和澳门特别行政区的刑事侦查中,与之类似的概念是“可靠之人”侦查,但其与我国内地的技术侦查在适用范围、操作程序及处置方式等方面存在明显的差异。目前,澳门特别行政区与内地尚无刑事司法互助协议,不利于处理跨境犯罪。本文通过对照葡萄牙及澳门特别行政区“可靠之人”侦查的相关立法和实践,希望对完善内地刑事诉讼制度以及促进两地共同有效惩罚犯罪和保障人权有所裨益。

关键词：隐匿身份；技术侦查；可靠之人；证据能力；