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《法学》2014年第3期
发布日期:2014-04-25 来源:本站原创  作者:佚名

·特稿·

1. 论重启改革背景下的经济法治战略

顾功耘

【内容摘要】经济法治战略是国家法治战略的重要组成部分。改革战略开放战略和经济发展战略的实施迫切需要明确的经济法治战略的配合与支持。经济法治战略应有明确的目标定位和实施的价值标准。实施经济法治战略的本质要求是要用法治约束政府的权力,规范政府的经济管理行为,保证市场充分发挥配置资源的作用。

【关键词】市场化改革 经济法治战略 政府经济管理职能

2. 行政诉讼法修改的若干问题

姜明安

【内容摘要】现行《行政诉讼法》制定于上世纪80年代末,其不少内容已不适应目前发展和改革的需要,迫切需要修改和完善。本文从行政诉讼受案范围、行政审判体制与管辖、法院对规范性文件的审查与适用、行政案件审理中的调解与协调以及行政裁判的执行与非诉执行五个方面探讨现行行政诉讼法的主要缺陷和问题,以及目前全国人大常委会审议的《行政诉讼法修正案(草案)》仍存在的不足在此基础上提出进一步修改、完善行政诉讼法的建议。

【关键词】行政诉讼法 受案范围 管辖 规范性文件 调解 执行与非诉执行

·专论·

3. 政府重大决策事先征集公民建议的制度构建

汤啸天

内容摘要】征集公民建议是政府的义务。政府不应在民主不健全的状态下“负债经营”,征集公民建议有利于依法维护社会稳定。制度建设是公民有序政治参与的保障。征集公民建议的关键是理念更新和制度建设,征集公民建议不能搞“花拳绣腿”,征集公民建议必须不怕引来公众对政府的批评。征集公民建议制度建设的要点:一是,征求公民建议是政府决策的“规定动作”而非“自选动作”;二是,建立“可溯源、可追责”的政府重大决策信息公开制度;三是,政府在重大决策酝酿阶段应主动向社会公开决策意向;四是,针对决策意向进行可行性论证和风险评估;五是,政府重大决策必须召开决策听证会;六是,人大常委会应当对政府重大决策进行合法性审查。

【关键词】征集公民建议 政府重大决策 有序政治参与 风险评估

4. 垄断协议认定与排除、限制竞争的关系研究

王健

【内容摘要】垄断协议认定与排除、限制竞争的关系是“强生公司垄断案”判决所要解决的关键争议。从近5年法院审理和反垄断执法机关处理的若干典型垄断协议案件中可以看出法院和执法机关的观点在诸多方面存在较大分歧。从各国有关垄断协议的立法情况看,排除、限制竞争在垄断协议的认定中无疑有着举足轻重的作用,而且在如何认定排除、限制竞争垄断协议方面许多国家已有了较为成熟的做法和具体的分析框架,这大大提高了法律适用的确定性。我国司法实践中的认识分歧虽可通过理论解释初步加以澄清,但最终的解决仍有赖于立法的完善和制度的构建。

【关键词】垄断协议 排除竞争 限制竞争 违法推定 制度构建

5. 法理论为什么是重要的——法学的知识框架及法理学在其中的位置

陈景辉

【内容摘要】由于受到“缺乏实践效果”和“与部门法知识重合”的双重怀疑,法理学的学科重要性遭受严重威胁。要想化解这种窘境,为回应实践上的怀疑论,必须重视理论对于实践的三种重要意义,即它是理解实践的先决条件、实践难题由理论争议引发、实践难题的解决是个理论工作;对于知识冗余的怀疑论,必须注意由教义理论、规范理论和元理论所组成的法学知识体系,其中的教义理论和非理想的规范理论是部门法学的组成部分,而理想的规范理论和元理论则是法理学的学科内容,因此法理学能有效区别于部门法学,知识冗余论当然就会破产。

【关键词】法理学 教义理论 理想的规范理论 非理想的规范理论 元理论

·论文·

6. 论最高法院院长的角色及职权

秦前红 赵伟

【内容摘要】作为我国最高司法机关的领导者,最高法院院长不仅享有审判权,也享有一定程度上的行政权。然而我国相关立法并未对最高法院院长的职权作出明确界定,同时现行体制内的最高法院院长权力急剧膨账。因此,有必要规制最高法院院长的权力行使,使其回归至法律框架下。

【关键词】最高法院院长 权力界定 审判权 法律

7. 晚清铁路外债之恶例与流弊:中比卢汉铁路借款合同的考察

吕铁贞

【内容摘要】为筹措兴修卢汉铁路的款项,1897年清政府经过反复权衡利弊同比利时银行工厂合股公司签订了借款合同。以国内外其他借款合同为参照,通过对中比卢汉铁路借款合同要件即利息、折扣、抵押品、还款时间、附加条件等商务事项条款、税费事项条款、消极担保条款等逐一剖析,中比卢汉铁路借款合同并非“磋磨已至极处”,具有明显的超经济-超债权性质,既突破了以往借款筑路的原则,也有损国际商货自愿、公平、互利原则,开中国铁路“恶”债之先例,卢汉铁路借款合同文本成为后来相当长的时期内铁路借款合同援引的范本。究其原因可归结为三个方面:清政府财政拮据,国内筹措无门;谈判过程中大国频频干涉;国人法学素养欠缺也是导致利权丧失、合同条款显失公平的主要原因。

【关键词】卢汉铁路 借款 外债 利权

8. 物权法定原则的适用对象

常鹏翱

【内容摘要】对《物权法》第5条的解释表明,物权法定原则的适用对象限于物权种类和内容,不应包括物权变动、公示、效力等其他事项。物权种类是指各层级的物权类别,物权内容是指各类物权的权能及其限制,有关它们的法律规定分属种类规范和内容规范,与《物权法》第5条相比,它们是应先予适用的具体规范。当事人约定的权利不符合这些具体规范的,再用《物权法》第5条来否定该权利的物权地位,但该约定的法律效力与此无关。

【关键词】物权法定原则 法律适用 物权种类 物权内容

9. “ 二轮”承包背景下土地承包经营权制度的异化及其回归

陆剑

【内容摘要】“二轮” 土地承包制施行以来,实践中出现了土地承包经营权侵蚀集体土地所有权、相对人地矛盾的缓解路径被堵塞、失地农民承包土地的权利未定等异化现象。在“三轮”土地承包中,应以尊重并强化农民集体的土地所有权,实现发包方与承包方的权利均衡为基础理念;完善集体土地所有权的使用权能和收益权能,由集体成员自主选择土地经营模式与地租收取方式,充实发包权和收回权,保障农民集体的处分权能;通过预留机动地和承包土地的小幅调整对土地承包经营权进行均分配置,有条件地展开“地租制”试验;失地农民应在承包土地或取得土地补偿费之间进行选择。

【关键词】“二轮”承包 土地承包经营权 异化 回归

·专题研究·

10 上海自贸试验区商事登记制度的改革与完善

杨峰

【内容摘要】2013年10月中国(上海)自由贸易试验区进行商事登记改革,改革内容主要包括:实行注册资本认缴制、“先照后证”登记制;取消年检制度,实行年度报告公示制;实行企业设立“一口受理”、经营异常名录制度。这次制度改革的特点体现为在价值取向上从安全优先向效率优先转变,在政府理念上由“全能政府”向“有限政府”转变,在性质上为制度改良,并非制度颠覆。这次商事登记制度改革在法律适用、债权人保护和信用体系的完善等方面产生了重大影响。为此,应完善相关立法以减少法律冲突,加强对债权人的保护,并完善企业信用制度。

【关键词】上海自贸试验区 商事登记 公司法

11. 上海自贸试验区全行业“营改增”试点的可行性

严锡忠

【内容摘要】上海自贸试验区应敢于“先行先试”,提早进行全行业“营改增”布局,实现服务及货物内含服务价格与现行增值税退税政策的接轨。如此,不仅可以促进上海自贸试验区税收政策的国际化,而且可以推进国内“营改增"之进程。对于区外企业“区内经营”的退税问题,可采“区内标准优先”原则,辅以上海自贸试验区增值税纳税人备案制度解决;对于区内企业“区外经营”的抵扣问题,可采“境内标准优先”原则,辅以选择性的征收措施予以解决。

【关键词】上海自贸试验区 营改增 免抵退

12. 上海自贸试验区的人员自由流动管理制度

吴文芳

【内容摘要】人员流动自由度可以反映上海自贸试验区的整体开放程度,对上海自贸试验区的金融、投资及贸易等领域有着直接的影响,应当成为上海自贸试验区制度创新的重要内容。我国在《服务贸易总协定》中承诺的人员流动在市场准入或国民待遇方面的门槛要求较高,所保留的限制措施商业约束性较严。与此同时,在国内法及其实践中,又通过贸易壁垒手段限制了人员流动。与一些国际组织及自由贸易协约、自由港的人员流动做法相比,我国的人员流动自由度明显较弱。上海自贸试验区特别立法应当在遵循市场准入、国民待遇原则及精简不必要的繁琐程序的基础上,制定适合本区的人员流动管理制度。

【关键词】人员流动 自由度 服务贸易 贸易壁垒

·法律事务·

13. 横向垄断协议法律适用的误读与澄清 ——评“深圳有害生物防治协会垄断案”

李剑

【内容摘要】“深圳有害生物防治协会垄断案”在横向垄断协议应当釆用何种分析规则,以及如何证明横向垄断协议的正当性方面都存在疑问。通过对当然违法原则、合理原则的理论梳理可以看到,法院错误地理解了鲞断协议的规制方式。而在对垄断协议的正当性证明中,法院的判决理由则忽略了横向限制竞争协议成立的市场条件,缺乏对相关重要因素的分析。同时,法院将避免过度竞争作为公共利益的理由亦缺乏合理性。

【关键词】横向垄断协议 法律适用 合理原则 当然违法原则 过度竞争 公共利益

14. 论交通肇事罪的实行行为

李朝晖

【内容摘要】司法实践中交通肇事罪实行行为认定的科学性和准确度仍显不足。比较突出的问题表现为将交通事故中的违章行为混同为交通肇事罪的实行行为,以交通事故认定书的责任认定替代犯罪实行行为的判定,以结果责任方式确定交通肇事罪的实行行为。上述做法不适当地扩大了交通肇事罪的打击面。正确理解与认定交通肇事罪的实行行为是解决问题的关键所在。交通肇事罪的实行行为是指违反交通运输管理法规实施的具有导致重大交通事故发生的现实危险性的行为。在交通事故案件处理中,应当严格依据交通肇事罪的实行行为条件来确定交通肇事罪的犯罪构成,合理限制交通肇事罪的成立范围,科学合理适用交通肇事罪。

【关键词】交通肇事罪 违章行为 实行行为

15. 绍买卖妇女、儿童行为的性质认定

董文辉

【内容摘要】介绍买卖妇女、儿童行为可作为买卖妇女、儿童犯罪的共同犯罪处理。司法实践中应结合行为人对买卖双方所持帮助故意及其支配下的介绍行为的具体情况对其共犯形态进行判断,在帮助买卖一方故意支配下实施介绍行为的,按拐卖妇女、儿童罪或者收买被拐卖的妇女、儿童罪的帮助犯定性处罚。在帮助买卖双方故意支配下实施介绍行为的,按想象竞合犯的处罚规则,从一重处断。介绍卖淫罪、介绍贿赂罪不是将介绍行为入罪的有力例证,没有必要将介绍买卖妇女、儿童行为独立成罪。

【关键词】介绍买卖 妇女 儿童 性质

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