刊海纵览 >> 《法学》
《法学》2014年第8期
发布日期:2014-10-30 来源:知网  作者:佚名

1. 法治与改革的关系及改革顶层设计 陈金钊

【摘要】 法治与改革是当今中国社会发展的两大主题,在法治与改革关系中筹划改革发展的顶层设计,是对“任何改革都必须于法有据”的历史及现实意义的解读。在全面开启法治中国建设、推进深化改革之际,法治与改革在思维倾向上的矛盾依然没有得到解决,人们对改革与法治关系的重要性认识也不到位,既不能在改革与法治统一中叙说法治,也不能仅在两者的对立中谈论改革。无论社会转型、社会改革,还是社会发展的顶层设计,都要准确定位法治与改革的关系。同时,中国的现实情况又决定了无论是改革还是法治,都难以单独地进行下去。我们需要分清两者的对立,更主要的是找到两者的联结点,共同促进法治中国目标的实现。也只有坚持法治中国的目标并不断改革才能有社会转型的成功。

【关键词】 改革; 法治; 修法; 立法; 顶层设计;

2. 全面有效实施宪法须加快基本权利立法 魏治勋

【摘要】 中国公民基本权利保障采用“抽象的基本权利”模式,意味着宪法基本权利规范对行政和司法机关没有直接适用性,其具体化依赖于立法。中国权利立法存在着选择性作为和消极作为以及对国际人权公约态度不够积极等问题,导致诸多公民基本权利被悬置和虚化。在建设“法治中国”的背景下,公民权利的落实和增长成为其必然内涵,立法机关对基本权利立法负有不可推卸的积极义务,没有任何理由推诿和延宕。基本权利立法应实现从偏重秩序追求向权利保障,从选择性作为和消极作为向全面积极作为的转向,通过多方面的立法举措,尽快为法治国家建设奠立良善的法规范体系基础。

【关键词】 宪法实施; 基本权利立法; 抽象权利; 积极义务; 立法转向;

3. 认真对待“稀土案”评审团报告的不同意见 胡加祥

【摘要】 从“原材料案”到“稀土案”,中国在WTO有关出口限制措施的争端解决中都以失败告终。GATT的一般例外条款能否适用于《加入议定书》第11.3段,争议各方对此莫衷一是,WTO规则亦无明确规定。“原材料案”评审团和上诉机构报告对此持否定态度,“稀土案”评审团所作的结论虽与之相似,但“稀土案”评审团报告又以罕见的方式详细记录了其中一位评审团成员就《加入议定书》第11.3段与GATT20条之间的关系所持的不同意见。由于《加入议定书》文本的诸多纰漏以及其附件6的限制,中国在出口限制措施方面争辩的空间已经越来越小。“稀土案”这位评审团成员的意见对于正在苦苦找寻维权之路的中国是一个重要的启示,值得研究。

【关键词】 稀土案; 评审团报告; 不同意见; 加入议定书; GATT一般例外条款;

4. 法学视角下的浦东综改:经验、困局及其破解 孟强

【摘要】 在当前浦东新区综合配套改革进入深水区之后,改革中的核心问题往往体现为法律上的某种限制和障碍,改革的困局逐渐形成,亟需破解。在法治中国的背景下,改革的先行先试必须有法可依、依法进行,寻求用法治巩固改革成果之道;转变政府职能、形成有效监管必须打破部门条块分割、垄断执法权限的局面,构建“大市场、大监管”的新型综合监管执法体系;强化市场监管、培育市场诚信必须由国务院推动构建全国性征信系统。

【关键词】 综合配套改革; 先行先试; 立法权; 综合监管执法; 征信系统;

5. 规范性文件在《行政诉讼法》修改中的定位 周汉华

【摘要】 规范性文件在诉讼程序中有两个不同面向:一是裁判者必须在众多的规范性文件中选择适用与本案最为关联的法律规范;它是司法过程的本质要求,无涉政体形态。二是规范性文件如果违反上位法,法律如果违反宪法,会产生对规范性文件合宪性、合法性的审查要求;由于政体差异,各国规范性文件合法性审查制度均不相同。如果不严格界定两个不同面向,不论是理论研究还是法律修改,都必然混淆两个不同性质的问题。

【关键词】 《行政诉讼法》; 规范选择适用; 规范性文件; 规范合法性审查;

6. 国际税收自动信息交换法律制度的新发展 崔晓静;熊昕

【摘要】 国际金融危机爆发后,作为打击国际逃避税重要手段之一的国际税收自动信息交换引起了国际组织和各国政府的高度关注。以美国、欧盟、瑞士为代表的发达经济体相继开展了自动信息交换的实践,先后确定了多种不同的合规标准。然而,这种“碎片化”的合规标准加重了跨国金融机构的负担,限制了发展中国家的参与,造成了合规局面的混乱,根本无法在全球范围内推广适用,因此,建立统一的多边自动信息交换制度成为大势所趋。2013827日,我国正式签署加入了《多边税收征管互助公约》,20国集团圣彼得堡峰会也将自动信息交换确定为国际税收透明度的新标准。在此国际环境和国内背景下,我国亟需完善自动信息交换的国内立法,为日后进一步参与国际税收自动信息交换扫除障碍。

【关键词】 自动信息交换; 合规法案; 利息税指令; 多边机制;

7. 识别制度的独立及识别方法理论的探索 任际;曹荠

【摘要】 传统国际私法理论将识别仅作为冲突规范或准据法中的一个附带制度,内容过于狭窄。在现代与当代,识别对于法律适用或法律选择已具有直接意义,可成为判断国际私法案件的一种基本的和通用的制度存在形式。因此,有必要将识别从国际私法冲突规范与准据法等制度内容中独立出来,成为与其他国际私法制度并行的一项基本制度。如此,国际私法上的识别意义、尤其是识别方法就具有了研究的专门性。从法学方法论出发的识别方法论可建立其基本的分析理论,它既是识别的理论基础部分,又是识别的司法实施内容。

【关键词】 识别制度独立; 识别方法论; 两元分析方法;

8. 长三角区域法治文化的基本特质与协同理路 夏锦文;陆俊杰

【摘要】 法治与文化在长三角这个特定场域中交融而成具有区域特点的法治文化。在外力冲击与内生因素影响下,长三角区域内同质性法治文化与异质性法治文化并存,私法文化动力较足;现代型法治文化与传统型法治文化同在,社会治理注重城乡平等;建构性法治文化与进化性法治文化共生,法治生长以自然变迁为主。受行政区划、利益保护的影响,长三角的制度文化滞后于法治观念,平等与自由竞争受制于区间行政权力,法治建设进程中基层政府与社会良性互动不足,法治文化内部尚存差异需要协同以形成合力。因此,在社会变革时代,长三角区域法治需要坚持以理性法治文化生长为主要目标,强化政府、非政府组织、私权主体的多元参与,以立法、执法、司法和守法的过程法治化,促进区域内法治文化的协同发展。

【关键词】 区域法治文化; 长三角; 文化特质; 协同发展;

9. “去中心化”数字支付时代经济刑法的选择——基于比特币的法律与经济分析 谢杰;张建

【摘要】 以比特币为代表的“去中心化”数字支付工具兴起,经济、金融等行政法律体系对比特币虚拟商品、非货币的属性定位及形式上比特币与实体经济、金融体系的风险切割,导致货币、外汇、证券、期货、税务、财产、融资等领域的经济刑法规范面临结构性失灵与适用性紊乱风险。比特币法律与经济分析从发行与交易机制“去中心化”与治理结构、资源分配、利益实现中心化等实质特征出发,深度解构比特币经济机理,能够揭示比特币货币与金融投资、投机功能,确立比特币的货币、金融商品法律属性实质解释原理,从而引入经济刑法规范调整、司法规则与执法机制优化、货币体系反思等解决经济刑法困局、控制互联网金融市场风险的制度。

【关键词】 比特币; 经济刑法; “去中心化”; 数字支付;

10. 标准的规范性与规范效力——基于标准著作权保护问题的视角 柳经纬

【摘要】 标准属于作品,具有规范性和规范效力。但是标准的规范性与法律的规范性之间存在着本质的区别,标准的规范效力并非来自标准本身而是来自法律,因此标准作为一种规范,本质上属于技术规范,而不属于法律规范。标准本身不具有法规性质,不宜将标准归入我国《著作权法》第5条规定的不受著作权保护的法规类作品范畴,从而将标准排除在我国《著作权法》保护的作品之外。

【关键词】 标准; 规范性; 规范效力; 著作权;

11. 劳教违法行为的归宿——基于对“保安处分说”和“二元分流说”的批判分析 储陈城

【摘要】 劳动教养制度废除后,人们最为关心的是在后劳教时代,如何处理《公安机关办理劳动教养案件规定》所确立的十类违法行为。目前学术界主流观点有两种,即“保安处分说”和“二元分流说”。前者对再犯危险性的预测缺乏准确性,容易异化为新的劳动教养,因此不宜采用。而后者将部分违法行为做犯罪化处理,容易导致犯罪圈的扩大。有七类违法行为与《治安管理处罚法》以及其他行政法所规制的违法行为具有高度契合性,因此可以对这类违法行为进行行政处罚化处理;有三类违法行为发生的概率几乎为零,因此可以予以免于处罚化。

【关键词】 劳教违法行为; 保安处分; 犯罪化; 行政处罚; 免于处罚

12. 律师独立辩护的有限适用 宋远升

【摘要】对于律师独立辩护而言,其具有内在法理支撑及外在依据,在德国等法治进步国家的实际司法运作中也运行良好,在我国也具有一定的法律依据。然而,绝对独立辩护则存在缺失。在律师制度设计的目的方面,在与我国诉讼模式契合度方面,在法律职业主义角度方面,以及在被告人利益保护方面,绝对独立辩护都有不尽人意之处。这也是合理利用律师独立辩护制度的优秀成分,同时对其进行有限制适用的基本理据。因此,在特殊情形下采取律师独立辩护方式,一般情况下采取以被告人为主导的辩护方式是由我国法律制度、法律传统、律师职业素质、职业惯例、职业心理以及法律服务市场的竞争机制等多种因素所决定的,这是基于我国律师执业环境而采取的现实主义的做法。

【关键词】独立辩护; 冲突; 有限适用; 以被告人为主导的辩护;

13. 我国《物权法》上权利质权公示方法之检讨 陈本寒

【摘要】 我国《物权法》关于权利质权公示方法的规定,不符合权利质权公示方法之法理,应作如下修改:一是《物权法》中应删除关于有价证券、基金份额、知识产权等特别法上财产权利质押公示方法的规定,只需原则规定,上述权利质押的公示方法应与该权利的流转方式相一致即可。二是细化合同债权质押公示方法的规定,依质押债权是否为指名债权或指示债权,分别采用不同的公示方法、同时废除有关应收账款质押登记的规定,将应收账款债权和存单债权归入合同债权范畴,确定其质押的公示方法。三是特别法规定有价证券质押时,应当区分记名证券、指示证券和不记名证券,依其流转方式的不同,采用不同的公示方法。由于我国不承认不记名票据,因此,票据质押只能采用设质背书的公示方法。

【关键词】 权利质权; 公示方法; 立法缺陷; 修改建议;

14. 污染环境罪因果关系的证明路径——以“2013年第15号司法解释”的适用为切入点 焦艳鹏

【摘要】 严格适用刑法与有效回应环境保护迫切需要是当前我国环境刑事司法工作应坚持的价值取向。本文以此双重价值为指引,以2013年第15号司法解释的实践为切入,分析了当前我国污染环境犯罪刑事司法实践中的因果关系判定问题,构建了当前我国污染环境犯罪因果关系的证明路径。污染环境犯罪作为现代社会的技术型复杂犯罪,其因果关系判定若依照传统犯罪路径进行,将有可能导致既定刑事政策的落空。。对污染环境犯罪的证明理论、证明标准、证明内容、证明形式等进行适度调校,不仅不是对犯罪构成与刑事程序的违背,而是刑法与刑事司法在生态社会中的逐步适应与主动发展。

【关键词】 双重价值; 污染环境; 因果关系; 证明;

15. 从强制缔约看“打车软件”的法律规制 单平基

【摘要】 对新技术的规制不能脱离法治轨道。“打车软件”的规制实践无法回应公众质疑的现实暴露出缺乏私法理论支撑之单纯行政强制管制的不足。“打车软件”加价功能违背了出租车承运服务强制缔约之价格强制义务,而弱势群体对移动互联网技术的不熟悉使其丧失了平等缔约机会,违背了强制缔约实现契约实质正义的制度初衷。占用公共资源之新技术的推行应使全体公众受益,更不应成为违反既有制度的手段。面对挑战,对“打车软件”因噎废食地绝对禁止或毫不干涉地放任均不足取。应取消“打车软件”的加价功能,以规制司机的任意加价行为,发挥价格在合理配置公共资源中的作用;同时将“打车软件”与声讯电召平台对接,提供多元供车途径以保障弱势群体的平等缔约机会,进而真正实现契约实质正义。

【关键词】 “打车软件”; 强制缔约; 价格强制; 缔约机会;

16. 检察环节非法证据排除的症结与应对 阮祝军

【摘要】 在非法证据排除规则的制度设计中,检察机关成为非法证据排除的重要主体,但是检察机关多重角色对适用非法证据排除规则带来了一定影响,审查起诉阶段的排除程序规定显得较为单薄,行政执法过程中收集的物证、书证等的使用不够明确。。应从从完善非法证据发现和审查机制等方面对检察工作中非法证据排除的有效适用进行规制。

【关键词】 非法证据排除; 检察; 应对;

本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题请与我们联系。
^