法务时评

1、以法治之道削弱“制度特权” 杨力

【摘要】 人们针对"制度特权"更多指责的是那种游离于制度之外、缺少监督和约束的法外特权，往往忽视了制度以内的特权所带来的危害。制度之内的特权是由长期以来的官僚等级体制以及由权力、身份和财富所决定的超公民权力，它往往以社会整体利益最大化为设置初衷，堂而皇之地被纳入制度来加以锁定。但这种超公民权力被制度确认后，由于缺少足够的合理性，以及较少受到制度的监督和制约，极易被特权的享有者超越边界地加以使用，因此亟待逐步加以削弱。削弱制度特权，需要严密的顶层制度设计。过于理想化、革命式地反对制度特权，一般不会有太多的积极效果，很可能是无果而终，搞不好甚至还会走向极端的反面。因此，以法治之道将制度特权限制在一个合理的范围内，应当是改革的目标，它有赖于在更大推动社会发展的基础上将创造机会均等作为基本策略。

【关键词】 制度特权 内在秉性 法治之道 机会均等

专论

2、“规范性文件”的法律界定及其效力 黄金荣

【摘要】“规范性文件”的含义在法律领域存在狭义化使用的趋势。行政法规和行政规章的法律效力应该高于相应主体制定的规范性文件而不是与之具有同等效力;全国人大及其常委会制定的立法性文件也应划分为法律与规范性文件而不是将它们混为一谈;通过宪法解释确认各级司法机关具有制定规范性文件的权力或许是解决司法机关规范性文件混乱实践的一种可行途径。

【关键词】 规范性文件 界定 效力 全国人大 司法机关

3、我国非营利组织统一立法的实证调研 伍治良

【摘要】对非营利组织功能、性质、内涵、外延、分类、财产归属、运行、监管、政府支持等问题的问卷调查结果显示，我国非营利组织制度供给严重滞后于社会建设需要。建议我国未来采取非营利组织统一立法模式，明确非营利组织的社会治理功能，将非营利性和非政府性界定为非营利组织的根本性质及非营利组织外延的判定标准，将非营利组织分为法人型与非法人型、人合型与财合型、公益型与互益型，厘清法人型与非法人型非营利组织、公益型与互益型社会团体的财产归属差异，区分社会团体与捐助团体的治理结构，构建非营利组织的政府监管、社会监督与行业自律机制，强化非营利组织的税收优惠及政府购买公共服务等政府支持制度。

【关键词】 非营利组织 性质 财产归属 治理结构 监管 立法模式

争鸣

4、作为种类物之货币“占有即所有”无例外吗——兼论信托与捐赠财产的法律性质 李锡鹤

【摘要】 通说认为，作为种类物之货币占有一律适用“占有即所有”原则。通说逻辑存在的一个前提是，未受让所有权之货币占有人使用货币时享有等额货币所有权。无此前提，货币占有人不当然享有收益权能，不当然取得所有权，货币占有人非因受让货币所有权而占有货币，发生等额债务。货币占有人占有货币而不发生债务，为财产之静态归属，货币占有人即货币价值归属人。货币占有人占有货币而发生等额债务，为财产之动态归属。货币占有丧失人为货币价值动态归属人。货币之资力收益只能归属货币价值归属人，包括静态归属人和动态归属人。货币占有之特性为消费物共有。在非消费物占有关系中，所有未必占有;在包括货币在内的消费物占有关系中，所有必须占有。

【关键词】 货币占有 有主物 无主物 信托财产 捐赠

论文

5、劳务派遣用工管制与放松之平衡——兼析《劳动合同法》第58条第2款 郑尚元

【摘要】 《劳动合同法》修订后，加大了对劳务派遣经营和用工单位使用派遣工的管制力度，对于遏制劳务派遣经营泛滥具有一定的规制作用。2014年3月1日起施行的《劳务派遣暂行规定》逐步使《劳动合同法》之规定更具可操作性。在《劳动合同法》修订及《劳务派遣暂行规定》出台之余，相关法律规范仍有许多值得完善或矫正之处，最为明显的是《劳动合同法》第58条第2款有关派遣单位必须与被派遣劳动者签订2年以上固定期限劳动合同之规定不符合劳务派遣弹性就业之属性。管制与放松管制须在合理、尊重规律基础上才能有出路，才符合事物发展的辩证法。

【关键词】 《劳动合同法》修订 劳务派遣 管制 放松管制

6、论民法中单方法律行为的体系化调整 许中缘

【摘要】 泛契约化的调整模式并不能当然适用于单方法律行为。单方法律行为是单方意思自治的外在表现形式，基础在于法律行为，属于私法自治的范畴。与双方法律行为不同，单方法律行为的意思表示一经作出即发生法律效力，因此该种意思表示一般不能予以撤销，在意思表示具有瑕疵时也应如此。除为自己设定义务的单方法律行为之外，不得附条件或期限，否则该行为无效。单方法律行为具有独立的规则，为实现单方法律行为的体系化，避免单方法律行为的契约化，未来应该在民法典总则中规定单方法律行为的一般规则。如此规定，单方法律行为作为债的发生原因才具有存在的基础，民法典各编中的单方法律行为也才具有适用的基础。

【关键词】 单方法律行为 私法自治 契约 民法典

7、论合同订立过程中的格式之战问题 朱广新

【摘要】 格式之战是随着格式条款在缔约中的广泛使用而产生的合同法问题。我国《合同法》在混合继受《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》关于合同订立的规则时，照搬《联合国国际货物销售合同公约》的做法，仅对扩张或改变要约内容的“承诺”作出了一般性规定，未对格式之战问题作出特别规定。如何解决格式之战问题因而引起学界关注。由于格式之战属于由特殊缔约方式产生的特殊法律问题，并且由于“最后一击”规则存在极其明显的弊端，所以应当参考其他国家学者对《联合国国际货物销售合同公约》的解释以及像德国这样的国家关于处理格式之战问题的法律变迁，并根据我国《合同法》第3条与第39条分别规定的法律地位平等、实质公平原则，将“击倒”规则确定为解决格式之战问题的基本方法。

【关键词】 合同的订立 格式之战 镜像规则 “最后一击”规则 “击倒”规则

8、“秦火火”网络造谣案的法理问题研析 赵远

【摘要】 最近审结的“秦火火”网络犯罪案件受到社会的广泛关注，其中涉及的诽谤罪、寻衅滋事罪都存在着相当的争议。就诽谤罪而言，“秦火火”的网络造谣行为的主观心理是出于故意，其有着捏造事实的行为，且属于网络诽谤司法解释所规定的犯罪行为。从寻衅滋事罪而论，本案中的网络环境应被定义为公共场所，且“秦火火”的行为严重扰乱了社会公共秩序。关于网络诽谤犯罪的立法应当完善，将网络诽谤犯罪在一定条件下归入公诉罪较为妥当。对“虚假信息”应做明确界定。

【关键词】 秦火火 网络犯罪 诽谤罪 寻衅滋事罪

9、节日“挪假”之正当性剖解 张慰

【摘要】 我国相关部门始终致力于法定节假日制度的规制和改进，但人们对国家节日制度的质疑并未消解。节日规制尤其是“挪假”在合法性上遭遇的种种质疑表面上看是法律规范之间的效力冲突问题，但其根源却深植于规范者对节日本身价值与功能的漠视与误解之中。宪法理论空间里对节日制度正当性的追问使得国家真正退回到对公民权利进行保障的位置之上时，节日与假期才能最终回归到服务于个人幸福与追求的根本目标之上。

【关键词】 法定节日 假日 纪念日 挪假 正当性

10、危机中的自新契机——从衡阳贿选事件的三层处理方案谈起 郑磊

【摘要】衡阳贿选事件不仅追问着选举制度的细节设置和可操作性，而且为反逼选举制度的系统性完善提供自新契机。该事件三层处理方案涉及的相关规范之内涵均有待揭示。“当选无效”并不必然自始溯及当选后所有代表行为，基于议会信赖利益等原因通常具有相对溯及力。代表辞职机制以自愿申请为原则，实践中建议辞职的限制需从条件和效力上受到制约，辞职接受与否的标准应予以规定以助于接受辞职投票的客观性，辞职被接受导致的代表资格终止的时间效力仅及于同一人大本届的剩余任期。市级以上地方人大解散式补选中可由上级人大授权的筹备组来担当选举机构的惯例做法，需尽快补充法律依据。

【关键词】 贿选 当选无效 代表辞职 补选 选举机构

11、符号与司法——基于符号学视角的分析 牛玉兵

【摘要】 符号在司法中极为常见。在司法发展过程中，从仪式化的神权诉讼到君权主义诉讼再到民权主义诉讼，符号与司法如影随形，关联愈紧。符号不仅成为司法的形象表征，而且构成了司法操作的有效工具。符号对于司法积极效用的实现，需要遵循意义编码、重复性使用、符号文本型构以及符号语境提供等运作机理的要求。符号与司法的关联受到符号自身工具性质、司法内在属性以及社会文化传统等方面的影响，因而是相对和有限的。

【关键词】 司法 符号 司法形式 司法技术

法律实务

12、论不动产冒名处分的法律适用 戴永盛

【摘要】 冒用他人名义而处分该他人不动产的行为，成立冒名处分。冒名处分应被认定为冒名人与相对人之间的法律行为，而不能被认定为被冒名人与相对人之间的法律行为。对冒名处分，应适用关于无权处分的规定，而不适用关于无权代理的规定。相对人为善意时，对该善意相对人的保护，应适用善意取得制度，而不能类推适用表见代理制度。现代民法普遍承认保护善意信赖和交易安全的思想和原则，我国亦不例外。除有更高的法律价值需要保护外，交易关系中善意的相对人或第三人应受保护;惟有如此，始足以维护交易安全，保障社会交易关系的安定。

【关键词】 冒名处分 表见代理 无权处分 不动产登记公信力 善意取得

13、累犯情节前置论 付立庆

【摘要】对累犯宣告拘役刑是否存在法律适用错误，与如何把握《刑法》第65条规定的“应当判处有期徒刑以上刑罚”有关。最后考虑累犯情节的做法可能不利于被告，并且会存在着将法官导入先入为主之误区的危险。判断是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”应该只根据与后罪本身直接相关的犯罪事实，在确定了是否成立累犯之后再考虑其他的与行为人的可谴责性有关的案前或者案后情节，这种将累犯情节前置的思考方法有“严而不厉”的理论支撑。

【关键词】 累犯 应当判处 重复评价 严而不厉

14、案外人执行异议之诉的完善 唐力

【摘要】 案外人执行异议之诉，是立法为执行中可能遭受不利益的案外人提供的实体救济制度。案外人执行异议之诉的目的是排除法院对案外人享有实体权利之标的执行处分，异议之诉应当定性为程序上的形成之诉，异议之诉的理由应当是案外人对执行标的物享有足以排除强制执行之权利。法院对执行中针对执行标的物的确权诉讼应当采取审慎的态度，立法上可将此种确权诉讼规定为由执行法院专属管辖。

【关键词】 案外人异议之诉 目的与性质 诉的理由 确权诉讼

检察理论与实践

15、死刑复核法律监督的方向与路径 陈辐宽；邓思清

【摘要】 我国新《刑事诉讼法》增加了死刑复核程序，并对检察机关死刑复核法律监督的内容、方式和程序等作了原则性规定。但是，检察机关在贯彻落实新《刑事诉讼法》规定的过程中，遇到了死刑复核法律监督内容不全面、监督信息不畅通、人力资源不足、监督程序不完善等问题。检察机关要全面履行死刑复核法律监督职责，需要进一步明确死刑复核法律监督的内容，增加死刑复核法律监督的人力资源，完善死刑复核法律监督的程序等，以建立有效的死刑复核法律监督制度，确保我国死刑的正确适用。

【关键词】 死刑复核 监督 方向 路径