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《法学》2014年第6期
发布日期:2014-10-30 来源:知网  作者:佚名

特稿

1、关于适时修改我国现行宪法的七点建议 周叶中

【摘要】 将中国特色社会主义理论体系和中国特色社会主义制度写入宪法。将"五位一体"建设的有关内容载入宪法。完善关于经济体制的规定,进一步发挥宪法对经济体制改革的规范与确认作用。增加公民保护环境的权利和义务,进一步完善我国公民基本权利体系。增加“国家安全委员会”一章,确认国家安全委员会的宪法地位。增加司法制度的授权性和原则性表述,为司法体制改革提供宪法依据。根据党的十八大报告对两岸关系的定位,修改宪法序言中关于台湾问题的表述。

【关键词】 宪法; 修宪; 建议;

专论

2、论互联网金融的行政监管与刑法规制 刘宪权; 金华捷

【摘要】 互联网金融存在的主要问题就是法律监管层面出现了真空地带。由于互联网金融属于金融业务的范畴,因而我们应当通过金融监管的方式以行政监管和刑法规制相结合的手段对互联网金融活动进行法律监管。应当以引导为主、以取缔为辅,对非金融机构参与金融业务的经营资质以及互联网金融活动的业务操作环节进行监管。司法机关应当根据互联网金融活动中的不同情况,分别以擅自设立金融机构罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪以及擅自发行股票、公司、企业债券罪和集资诈骗罪、洗钱罪追究相关责任人员的刑事责任。

【关键词】 互联网; 金融; 行政监管; 刑法规制;

3、论新《环境保护法》中的环评区域限批制度 竺效

【摘要】 2014年修订的《环境保护法》新增了环评区域限批制度的一般规则。此次立法是自2006年我国首次使用该项行政措施以来、继2008年修订《水污染防治法》和2009年制定《规划环境影响评价条例》后,在环境法领域的又一次有益探索。环评区域限批是指当某一地区出现超过国家重点污染物排放总量控制指标或未完成国家确定的环境质量目标的情况时,由省级以上人民政府环境保护主管部门作出暂停审批其新增重点污染物排放总量的建设项目环境影响评价文件的行政措施。环评区域限批是一种抽象行政行为,而非行政处罚。应尽快修改《环境影响评价法》,详细规定环评区域限批的适用范围、适用条件、启动程序、措施决定主体、适用期限、行政执行手段、解除条件、验收评估、解除程序、解除决定主体、信息公开、公众参与、监督措施和法律责任等规则,并重点配套规定"拒绝受理"的例外情形和"暂停审批"的许可中止情形,以符合《行政许可法》的有关规定。

【关键词】 区域限批; 环境影响评价; 《环境保护法》;

4、摄影作品的独创性及其版权保护 梁志文

【摘要】 版权法以文字作品为模型,导致摄影作品的独创性和保护范围存在界定困难。摄影作品独创性的判定常常从照片(表达)出发,以拍摄过程中的创作性选择为替代标准,但拍摄技术本身并不构成独创性,而是体现为运用拍摄技术所实现的照片效果。精确再现被拍摄对象的照片应具有独创性,但被拍摄对象为平面艺术作品的除外。版权不保护摄影作品的被拍摄对象,因为它是不受版权保护的事实。主题创作型、再现型和抓拍型照片的独创性各不相同,其保护范围也应有所区分。依此,我国《著作权法》有必要对摄影作品予以重新定义,但没有必要移植非独创性照片的双层保护制度。此外,我国法院还有必要提高摄影作品的独创性判断标准。

【关键词】 摄影作品; 独创性; 作品保护范围; 创作性选择;

5、论立体商标的显著性认定 冯术杰

【摘要】 对由产品自身形状或包装的形状所构成三维标识之显著性的认定是各国商标法的共同难题。我国的相关实践也处于不断演变之中,2010年以来的法院判例正在尝试依据两个理由一概否定此类标识的固有显著性:一是认为商品形状或包装形状不会被相关公众当然认知为商标;二是认为此类形状在设计上的独创性与其显著性无关。第一个理由存在论证的逻辑缺陷,竞争政策考量失当,对作为其认定基础的市场实践缺乏证明;第二个理由对于独创性之于显著性认定的作用认识有误,该作用的本质是通过与常用标识的对比来认定显著性,而审查机关应对常用标识承担可行的举证责任。此外,一律否定前述标识固有显著性的做法缺乏法律依据。相较政策性强而法律论证弱的美国判例规则,欧盟的立体商标审查规则的法律论证更为严密,政策考量得当,对中国更具借鉴意义。

【关键词】 立体商标; 三维标识; 显著性;

专题研究:公共企业法制建设的国际借鉴

6、欧盟公共企业领域的反垄断法律制度 翟巍

【摘要】 公共企业领域行政垄断与行政扶持行为均包括财政补贴、特许经营等措施,具有一定程度的形式相似性。欧盟反垄断法律制度对这两类行为给予了区别规制。一方面,基于附属理论严格禁止作为企业垄断行为诱因或强化因素的行政垄断行为;另一方面,政府为保障公共经济利益服务而实施的对公共企业的行政扶持行为,得到了反垄断豁免。在当前我国国企类型化改革背景下,明晰公共经济利益服务构成要件,借鉴欧盟反垄断法制模式,可有效厘清与区别规制国有公共企业领域的行政垄断与行政扶持行为。

【关键词】 欧盟; 公共企业; 行政垄断; 行政扶持;

7、法国国有企业管理体制改革的历程及成效 姜影

【摘要】 20世纪60年代始,法国开启了国有企业管理体制改革的进程。经过半个多世纪的探索与实践,法国国有企业管理体制实现了从以"行政管理"为主到"合同化管理"为主,再到以"国家股东管理"为主的转变。实行国家股东管理不仅实现了国家作为资本所有者的职能与其作为行政监管者和公共服务提供者等职能的分离,也提高了国家对国有资本管理的专业化程度。再加之国有企业内部董事会运作机制的完善,新型管理体制不仅在实现国有资本保值增值、维护社会公共利益方面成效显著,更在优化国有资本投资、实现国家经济结构战略性调整中作用积极。法国国有企业管理体制改革的经验对于我国深化国企改革中国资委职能的重新定位、国有企业内部治理机制的完善以及国有资本布局的整体规划等均具有借鉴意义。

【关键词】 法国; 国有企业管理; 计划合同; 国家股东;

8、德国联邦公共企业的监管制度 王东光

【摘要】 德国的政府投资企业具有严格的目的限制,即只有为满足公共利益之需政府才可以设立或参股私法形式的企业。在联邦公共企业管理中,财政部、主管部门、联邦审计署、政府在企业中的代表以及联邦议会等主体各负其责、相互配合与制衡,共同构成了公共企业的管理体系。公共企业审计和信息公开是其接受监督和管理的重要途径。我国可借鉴德国在公共企业监管方面的经验,通过建立国有企业信息公开制度和充实人民代表大会监管权等来完善对国有企业的监管。

【关键词】 德国; 国有企业; 公共企业; 企业监管;

9、新加坡国有控股公司的制度设计及面临的挑战 胡改蓉

【摘要】 新加坡国有企业改革采取了部分私有化的模式,政府在国有企业中同时兼具管理者与股东身份。为使这两种身份被有效"隔离",新加坡建立了以淡马锡为代表的国有控股公司这一平台,并对国有企业采取了"政府国有控股公司政联公司"的三级管理模式。该模式之精髓在于将政府定位为一个"无为而治"的投资者,不介入国有控股公司的经营管理,同时保障国有控股公司的独立性与自主性,促使其代表政府股东积极行使对政联公司的股东权益。为降低代理成本,新加坡政府通过严格的预算"硬约束"、总审计长的财务监督以及非本届政府执政期间公司"积累储备金"的保护来对国有控股公司实施有效的外部监督。尽管新加坡国有控股公司的制度发展已非常成熟,但其依旧面临政治背景、国家利益、不正当竞争优势以及社会责任等因素的困扰,在一定程度上制约了其发展。

【关键词】 国有控股公司; 政府; 政联公司; 主体定位; 监督机制;

论文

10、互联网产业中相关市场之界定 黄勇;蒋潇君

【摘要】 互联网产业的兴起给反垄断法的适用提出了诸多挑战,其中如何界定互联网产业中的"相关市场"是其中之一。有必要从互联网产业的通行商业模式及特点入手,对近年来应用于互联网产业"相关市场"界定时讨论最多的双边市场理论作一反思,并在此基础上判断越过相关市场界定直接判断市场支配地位的可能性。在界定互联网产业的"相关市场"时应考虑来自双边的竞争性产品,同时在特定条件下可以越过"相关市场"界定这一传统理论中的必备环节直接认定企业的市场支配地位,从而达到有效节省反垄断法司法与执法成本、提高司法与执法效率之目的。

【关键词】 互联网; 相关市场; 双边市场; 反垄断;

11曾因盗窃受过刑事处罚的认定与评价 邓毅丞

【摘要】 最新司法解释将"曾因盗窃受过刑事处罚"作为盗窃罪的定罪因素。该因素不是盗窃数额的补充要素,而应当作为盗窃罪的客观处罚条件。在适用范围方面,"曾因盗窃受过刑事处罚"应当被理解为"曾因盗窃行为被判处过刑罚""受过刑事处罚"的盗窃罪和正在被追诉的盗窃行为之间应当有期限限制;"曾因盗窃受过刑事处罚"不能被重复评价。

【关键词】 盗窃; 刑事处罚; 认定; 评价;

12、包裹立法的中国实践 刘风景

【摘要】 包裹立法是立法机关基于一个共同的立法目的,将存在与经济社会发展明显不适应、不协调问题的数个(或多个)法律文本,整合在一个法律案中进行小幅度变动的法律修改技术。在社会发展节奏加快、法律体系已经形成、全面深化改革扎实推进的历史背景下,包裹立法被赋予了重任。自2009年以来,全国人大常委会共三次运用了包裹立法,透视这几次集成式法律修改的过程,可发现中国包裹立法的运行轨迹和发展趋势。包裹立法所追求的价值目标是立法统一、民主立法和科学立法。当下,应以立法法的修改为契机,将包裹立法的经验定型化、制度化。

【关键词】 包裹立法; 法律修改; 法律体系; 法治;

国家社科基金项目成果专栏

13、论清代合同的类型——基于徽州合同文书的实证分析 俞江; 陈云朝;

【摘要】 徽州合同文书覆盖的时代广泛、数量众多、类型较全,基本可以说明中国古代合同文书的概貌。清代徽州的定型合同代表了成熟化、定型化的社会关系。由于清代基层社会利益的多样性、复杂性和动态性,定型合同不足以应付所有的财产关系或社会关系,在解决不确定或不可预知的利益关系中,不定型合同扮演了十分重要的角色。不定型合同遵循合同自愿原则,只要双方就协商事项达成合意,合同即告成立。清代徽州不定型合同与定型合同之间的递进、替代或转化轨迹,很可能为我们开启了另一扇窥探中国社会史的窗户,透过这扇窗户,清代民间社会的区域性、时代性和动态性等面相,都可放在一种新的视角中得到验证。

【关键词】 清代徽州; 合同文书; 定型合同; 不定型合同;

法律事务

14、利用未公开信息交易罪疑难问题探析 王欣元; 康相鹏

【摘要】 "未公开信息"具有秘密性、价值性、职务性和差别性等四个特征,应以此为标准界定其内涵和外延。利用未公开信息交易罪的成交额应累加计算,应运用"相减法"而非"评估法"。根据现行立法规定,对利用未公开信息交易罪最高仅能判处5年有期徒刑,宜完善立法解决同类罪行不同处罚的问题。"跑仓""获利"不是利用未公开信息交易罪的构成要件,本罪不存在犯罪未遂。

【关键词】 利用; 未公开信息; 交易; 疑难;

15、我国加班工资计算基数的地方裁审规则——以北京、上海、广东、深圳为样本 侯玲玲

【摘要】 北京、上海、广东、深圳四地关于加班工资计算基数的裁审规则趋同于书面劳动合同约定优先。北京及广东地区对包薪制的司法确认则直接将最低工资作为加班工资计算基数,其结果是加班工资计算基数偏低,抵销了加班补偿高溢价率对加班的抑制功能,劳动法限制工时以保障劳动者休息权立法目的落空。我国应以劳动者在正常工作期间内提供了正常劳动所获得的劳动报酬作为加班工资的计算基数,其判断标准为是否具有固定性和定期性支付的特点。司法判断应遵循工资判定、正常工作时间工资判定及司法衡平三程序。

【关键词】 加班工资; 计算基数; 正常工作时间工资; 豁免;

16、小额诉讼制度有效运作之机理 朱金高

【摘要】 没有发达的诉外和解、仲裁、诉外调解和高效的督促程序等多元纠纷解决机制,没有证书诉讼、票据诉讼和支票诉讼等相邻立法,单靠小额诉讼是无法实现为法院分流减压的目标的。运用好现有规定中的诉内和解、诉讼调解、督促程序、确认调解协议和实现担保物权等程序,还是有助于该目标的逐步实现的。为了分流减压而扩大小额诉讼程序适用范围,为了程序独立而撇开其附属的简易程序,都是违背立法本意的。小额裁判实行一审终审,且无裁判异议权或复议权,会生裁判公正性危机,但通过加强诉讼调解,允许律师代理,加强检察监督和适度放宽再审审查等合法措施,可缓解这一危机。

【关键词】 多元纠纷解决机制; 小额诉讼; 强制适用; 一审终审;

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