法务时评

反腐败的战略重心与官员财产公示 何家弘

【摘要】面对制度性、社会性腐败现状,中国的反腐败战略重心要从惩治贪官转向预防腐败。就反腐败的整体成效而言,预防比惩治更为重要。官员财产公示是预防腐败的指标性措施,但是这项制度在中国正陷入进退两难的僵局。面对过去30年积累的腐败重负,适度宽赦是国人无奈的选择。预防为主的反腐败战略观可以为打破官员财产公示僵局提供思路,而自愿公示、抽选公示、晋级公示可以作为全面推行官员财产公示制度的进路。

【关键词】 反腐败 战略重心 官员财产公示

特稿

中国民主政治的制度创新与现实路径 刘哲昕

【摘要】选举民主源自欧洲民族国家,对于多样性复杂的国家可能具有碎片化效应；协商民主源自对选举民主的反思与超越,但由于缺乏大规模偏好聚合的决断机制,因此具有“小圈子效应”。对于中国这个多样性十分复杂的“天下国家”,通过任命权与罢免权的分离来实现权力的制衡,是中国民主政治发展的现实路径之一。

【关键词】碎片化效应 小圈子效应 信任民主 自上而下 自下而上

论文

面向司法的刑法学建构探析 刘远

【摘要】对刑法文本与司法过程矛盾的研究和处理,构成了面向司法的刑法学的基本研究对象。在经历了注释刑法学——刑法哲学——刑法解释学的范式转换之后,面向司法的刑法学能否将自己的研究对象定位于上述矛盾,不仅关乎理论选择,而且涉及实践取向。处理刑法文本与司法过程的矛盾所依赖的基本方法只能是司法逻辑的方法。一方面,司法逻辑是辩证逻辑；另一方面,司法逻辑是论证逻辑。发现控辩双方刑法思维的基本规律,发掘其在解释刑法中的话语空间和在刑法论证中的言语机会,乃是面向司法的刑法学的逻辑起点。

【关键词】面向 司法 刑法学

论提供规避技术措施手段的法律性质 王迁

【摘要】为了实施《世界知识产权组织版权条约》中有关保护技术措施的规定,我国及许多国家的版权立法均禁止提供用于规避技术措施的工具、设备或服务。然而,对于提供规避技术措施手段的法律性质却存在极大争议。一种代表性的观点是,提供规避手段的行为构成间接侵权,这一观点不能成立。首先,对间接侵权的认定应遵循“实质性非侵权用途”规则,而规避手段都具有“实质性非侵权用途”,多数提供规避手段的行为将因此不构成间接侵权,从而导致禁止该行为的条款形同虚设。其次,多数国家禁止提供规避手段均不以使用规避手段规避技术措施的行为构成侵权为前提,同时认定提供行为违法的“设计目的标准”、“商业价值标准”和“推销目的标准”均非认定间接侵权的标准。最后,提供用于规避“接触控制措施”的手段也受禁止,但未经许可“接触”作品不构成版权侵权,“接触控制措施”也并非用于防止版权侵权。这说明提供规避“接触控制措施”的手段并不是间接侵权。其实,提供规避手段的行为是一种违反版权法特殊规定的违法行为,其受禁止的理由在于其干扰了版权人利用技术措施对其合法利益进行的自力保护,本身具有可责难性。

【关键词】技术措施 间接侵权 实质性非侵权用途 规避手段

侵权责任能力与过失相抵规则之适用 郑晓剑

【摘要】侵权责任能力在本质上是一种能够形成过错并能经受过错责难的法律能力,其作用于包括过失相抵规则在内的整个过错侵权法体系。过失相抵规则的理论基础系为民法上的公平原则和诚信原则,其功能旨在对“全赔或全不赔原则”的局限性进行修正,使具有混合过错的行为人与受害人能够公平地分担损害。过失相抵规则在具体适用中并非单纯地强调客观层面的原因力之比较,而必须考量存在于这种比较背后的伦理评价因素。缺乏伦理评价参与的原因力比较,将欠缺基本的价值妥当性而抑制过失相抵规则的功能及效果的充分实现。因此,实行过失相抵,需考量受害人的识别能力和责任能力状况。

【关键词】 侵权责任能力 过失相抵规则 过失相抵能力 原因力比较 伦理评价

论驰名商标认定的公众范围标准 王太平

【摘要】注册豁免和跨类保护是驰名商标保护的两种动因,而相关公众和普通公众则是驰名商标认定的两种公众范围标准。由于不同的保护动因下驰名商标受到的保护程度不同,对驰名商标本身也提出了不同要求,因此不同的保护动因下驰名商标的认定应采用不同的公众范围标准:对于注册豁免,采用相关公众的公众范围标准认定未注册的驰名商标；对于跨类保护,采用普通公众的公众范围标准认定驰名商标,而不管其注册与否。

【关键词】 驰名商标 注册豁免 跨类保护 相关公众 普通公众

论滞纳税款加收款项之附带给付属性 叶姗

【摘要】我国《行政强制法》规定的加处滞纳金的额度限制、起止标准、执行协议和救济规则等内容,能否适用于《税收征管法》中的滞纳金,取决于理论上如何认识后者的法律性质。现正修订中的《税收征管法》前后两个版本的草案各主张将其修改为税款滞纳金和税收利息,体现了“因滞纳税款而加收的款项不适用《行政强制法》”的观点。这种款项是纳税人因不当占有国家税款而应当缴付的时间孳息,其法律属性系税收附带给付,具有强制性、固定性和非罚性。它的加收缘于纳税人超过规定期限而未能足额缴纳税款这一滞纳税款之事实,而计算所依据的本税应纳税额、加收比例、起止标准皆由法定。除非存在非归责于纳税人的法定情形,其征收不得减免。税务机关依法作出的税务处理决定,纳税人逾期不履行的,有权依法加处滞纳金。

【关键词】 滞纳税款 税收附带给付 税收利息 行政强制执行 公法上的金钱给付义务

经济结构调整对传统法律主体理论的超越——以经济法区域经济调节为视角 陈婉玲

【摘要】经济结构失衡是国民经济运行中特殊的非均衡情形,也是各国经济发展的普遍现象。在信息技术革命的引领下,世界各国正在展开以法律为手段改变现有经济结构状况的大规模经济结构调整,使其更趋于合理与完善。以区域经济主体独立经济利益及法律地位为切入点,审视经济法为顺应时代需求,以扩张传统法律主体理论的方式实现对区域经济结构的调整,彰显经济法在多元化利益诉求和多样化社会发展条件下承载观念与制度创新的现代法属性。

【关键词】 经济结构 区域经济主体 法律主体理论 超越

从“道不拾遗”到“道可拾遗”看中国古代私权的发展 谢舒晔

【摘要】中国古代法律对于“拾遗”的规制,经历了由“道不拾遗”到“道可拾遗”的发展和蜕变。先秦儒家因崇义尚德而力主“道不拾遗”,法家因崇尚重刑而强行“道不拾遗”,中国古代法律对于“拾遗”的基本立场和传统措施是加于明令禁止。在漫长的历史发展中,法律也缓慢地发生着深刻的变化:战国至唐宋,法律一贯奉行“道不拾遗”,而在明清,法律已明确蜕变为“道可拾遗”。“道可拾遗”取代“道不拾遗”具有重要的法律意义和社会意义,它反映了中国古代私权观念和私权制度的发展和进步,也说明法律发展有其自身固有的、不以人的意志为转移的客观规律。

【关键词】道不拾遗 道可拾遗 私权 明清律

专论

我国行政决策风险评估制度之反思 戚建刚

【摘要】我国现行行政决策风险评估制度的合法性危机之症结在于缺失行政法的程序构造与制度理性。试图以工具主义程序观为中心来重构该制度的方案难以化解合法性危机,而以决策事项为逻辑起点,以程序正义为理念来重构该制度则是较为可行的路径。对于具有客观属性的决策事项,需要运用偏向科学的“理性-工具范式”策略；对于体现主观属性的决策事项,则要运用偏向民主的“商谈-建构范式”策略。以程序正义为理念,需要遵循避免偏私、合作式评估和信息公开等原则；对于核心制度,应构建以地方人大及其常委会为主导的决策主体与评估主体分离制度、利益声明和回避制度、评估咨询制度和同行评审制度以及信息公开制度。

【关键词】行政决策 风险评估 程序正义 合法性危机 风险

我国非保本理财产品之运作困境与制度设计——以商业银行个人理财业务实证考察为主线 许多奇；张维宇

【摘要】商业银行非保本理财产品近年来发展迅猛,但主要运行模式(资金池)却陷入期限错配、“短借长投”、借新迁旧的困境。其法律制度也暴露出法律性质的认定具有局限性、资产托管制度疲软难以发挥托管人监督制衡作用以及金融投资者风险承受能力评估流于形式易诱发道德风险等漏洞。相应的法律对策是:允许商业银行以信托模式运作非保本理财产品,利用信托制度的特性最大限度地保护理财产品投资人的权益；建立商业银行非保本理财产品独立托管人制度；建立全面、完善的商业银行非保本理财产品投资者保护制度。

【关键词】非保本理财产品 委托法律关系 信托模式 独立托管人制度

我国行政决策风险评估制度之反思 林燕萍；黄艳如

【摘要】自我国《涉外民事关系法律适用法》实施以来,有关外国法查明问题一直受到理论界与实务界的关注。司法实践中,法院大多以当事人未能提供外国法为由直接选择适用中国法。对于外国法如何查明、查明责任的分配、查明不能的认定以及如何替代适用法律等一系列问题仍然是我国涉外民商事审判中的瓶颈问题。分析个案或许能帮助我们找到破解难题的突破口,从而完善我国的外国法查明制度。

【关键词】外国法查明 查明途径 适用外国法 个案研究

程序法定原则对刑事司法的规范意义 徐阳

【摘要】在法治时代,程序法定原则是刑事诉讼中不言而喻的“铁律”。我国刑事诉讼法适用中存在偏离程序法定原则的现象。在程序法定观念缺位的社会环境下,将程序法定原则的贯彻转化为法律解释技术问题,尤为重要。依照程序法定原则,法律适用应遵循如下边界:禁止突破国家机关处分性职权的授权规范,不得自我授权；国家机关必须恪守法律明示的程序操作义务,不得违反程序操作规范,不得擅自取舍进行选择性适用；对于禁止性规范,应严格遵守立法精神,不得曲意释法加以规避、变通；以比例原则、类推适用等,确定授权性程序规范的解释边界。诉讼行为无效机制不但将禁止性规范、义务性规范的程序刚性实定化,而且还将程序法律规范的刚性扩张至授权性规范,强化了法律对裁量权的规约效力。我国应建立完整的诉讼行为无效机制。

【关键词】程序法定原则 授权性程序规范 比例原则 诉讼行为无效

国家社科基金项目成果专栏

从电子商务法到网络商务法——关于我国电子商务立法定位的思考 高富平

【摘要】伴随《电子签名法》的颁布,由联合国示范引导的国际社会电子商务立法的目标在我国已经基本实现,现今我国再次提起制定电子商务法应当具有超越示范法的立法定位。目前电子商务已经向纵深阶段发展,渗透至各个领域,因此所面临的法律问题也具有多样性和渗透性,我们不可能在一部法中解决电子商务发展面临的所有问题。因此,电子商务立法应当有清晰的定位。建议制定网络商务法,按照商法的目的和价值建构规范网络经营行为的法律体系。

【关键词】电子商务 网络商务 电子商务立法

检察理论与实践

论讯问方法运用的正当性及其界限——以口供获取为视角 黄金华；黄鹂

【摘要】根据“无罪推定原则”以及“人权保护”的理念,学界对讯问方法的使用大多持否定态度。这种理论上的浪漫主义塑造了理想化的空中楼阁,完全忽视了侦讯实践对讯问方法科学规范使用的真实需要。讯问方法的使用应被重新正名,以寻求其在现代国家所具有的正当性。当然,正当性也有其界限。为了克服实践中对讯问方法使用界限把握不清的局限,应当以合法性原则为先,以合理性原则作为补充。而在我国法律规定较为模糊的情况下,应进一步明确合理性判断标准,是否“导致无罪自陷”应作为讯问方法正当性的检验标准。

【关键词】讯问方法 正当性 口供

法律实务

以危险方法危害公共安全罪的形态辨析 付晓雅

【摘要】以危险方法危害公共安全罪因其罪状缺乏对行为本身自然性质的描述常常作为兜底性条款而被滥用。实际上,危险犯与实害犯是从犯罪构成要件的角度进行的划分,行为犯与结果犯是从犯罪既遂要件的角度进行的划分。根据罪责刑相适应原则,“其他危险方法”在危险性上应与放火、爆炸等行为具有相当性。以危险方法危害公共安全罪是单一客体,且是单法益犯,存在犯罪未遂的停止形态,其作为入罪要件和既遂要件的定量要素分别是由具体危险行为所产生的抽象危险状态和具体危险状态。由于加重犯与基本犯同属一个犯罪构成,且与基本犯侵犯的是同一个法益,所以我国《刑法》第115条不是结果加重犯而是情节加重犯。

【关键词】危险方法 公共安全 危害危险状态