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《法学》2015年第5期
发布日期:2015-05-22 来源:《法学》编辑部  作者:佚名

专题研究

我国《民法总则》法律行为效力规则统一论-----------杨立新/3

民法典编纂中的法人制度重构

——以法人责任为核心--------------------------柳经纬/12

国家社科基金项目成果专栏

司法权力泛化及其制度校正

——以司法权力运行为中心-----------------------石茂生/21

司法行政权的合理配置与地方“两院”省级统管

——以南京国民政府时期为例---------------------唐华彭/32

合宪视角下混合所有制的法律途径---------------------蒋大兴/39

中国与海合会能源合作法律机制的构建-----------------岳树梅/52

论商事裁判的代理成本分析进路---------------------罗培新/61

著作权法定许可制度溯源与移植反思------------------ /72

网上支付金融消费者权益保护制度的完善--------------- /82

竞争法视野中互联网不当干扰行为的判断标准

——兼评“非公益必要不干扰原则”-------------- 周樨平/92

论刑事法中的推定----------------------------------陈瑞华/105

非诉行政执行裁执分离模式的法律规制-----------------沈福俊/117

建立法治国家必须尊重宪法权威

——基于对“苏联模式”的反思-------------------龚刃韧/128

论使用假币罪与相关犯罪的关系

——兼与陈兴良、张明楷二位教授商榷---------------杜文俊/136

法律实务

辩护律师有权向当事人核实人证---------------------龙宗智/144

“交通肇事后逃逸”的行为性解释

——以质疑规范目的解释为却入点-----------------黄伟明/151

我国《民法总则》法律行为效力规则统一论

●杨立新

【内容摘要】 由于历史原因,我国现行民事立法形成了《民法通则》规定法律行为效力规则、《合同法》规定合同效力规则的双轨制矛盾。我国未来制定《民法总则》时应当改变这一立法矛盾,在“法律行为”部分统一规定完善的法律行为效力规则,包括法律行为绝对无效、法律行为效力待定以及意思表示瑕疵及法律后果三个部分,分别规定违法和背俗行为为绝对无效,无行为能力人实施的行为、无权代理、越权代理实施的行为为效力待定,真意保留、虚伪表示、戏谑、错误、误传、欺诈与胁迫以及乘人之危的行为构成意思表示瑕疵,发生相应的法律后果。

【关键词】 民法总则 法律行为效力 规则 双轨制 统一

作者单位:中国人民大学民商事法律科学研究中心。本文为国家社科基金2014年重大项目(第三批)“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系研究”(课题批准号:14ZDC008)的阶段性成果。

民法典编纂中的法人制度重构——以法人责任为核心

●柳经纬

【内容摘要】 我国现行法将“能够独立承担民事责任”即成员的有限责任作为法人应当具备的条件之一,从而将合伙企业等“其他组织”排除在法人之外,导致合伙企业等“其他组织”在权利主体类型上无所归属。“独立承担责任”是所有权利主体的属性,不是法人特有的属性;在团体人格法定原则下,团体人格取决于国家意志(法律),与其成员是否承担有限责任无关。从民法典编纂的视角看,我们无法构建一个有别于法人的“非法人团体”制度,因此有必要重构法人制度,不以“能够独立承担民事责任”为法人条件,将合伙企业等“其他组织”统一在法人范畴内,并推进企业法等相关法律的改革。

【关键词】 民法典 权利主体 法人 独立责任 有限责任 团体人格法定

作者单位:“2011计划”司法文明协同创新中心、中国政法大学比较法研究院。本文系2011年度国家社科基金重点项目《中国民法理论体系构建问题》(项目批准号:11AFX003)的阶段性研究成果。

司法权力泛化及其制度校正——以司法权力运行为中心

●石茂生

【内容摘要】 权力泛化是司法权力运行中值得关注的现象。司法权力的泛化既表现在法院外的国家机关对司法权力的分享方面,也体现在司法权力朝向社会组织泛化方面。司法权力泛化受到司法权发展历史以及人们对司法权力理论认知的影响,同时也与我国司法文化传统和现有制度规定有着因果关联。司法权力泛化不能背离现代法治原则的基本要求,不能突破司法目的以及司法自身功能与形式特性的限制。以司法改革的宏观顶层设计建构多元一体的司法权力格局,以人员分类管理、专门司法性机构创设等微观制度建构多元司法权力协调运行的制度与机制,是应对司法权力泛化现象,实现司法权力合理配置与良性运转的校正对策。

【关键词】 司法权力 权力泛化 运行机制

作者单位:郑州大学法学院。本文为国家社科基金项目“法治中国建设中司法权力运行机制研究”(项目编号:13BFX002)的阶段性成果之一。

司法行政权的合理配置与地方“两院”省级统管——以南京国民政府时期为例

●唐华彭

【内容摘要】 地方法院、检察院人财物实施省级统管是目前司法改革的重要内容之一。南京国民政府时期,基层法院的人财物由该省的高等法院统一管理,这一省级统管模式为推进当前的改革提供了研究样本。南京国民政府的实践表明,司法行政权配置的制度构建是省级统管表象的根本,司法行政权配置的合理程度是省级统管成败的根源,司法行政权配置的路径选择是省级统管改革的重点。在推进司法改革的当下,南京国民政府基层法院省级统管可提供宝贵的历史镜鉴和决策参考,即应逐步确定司法行政权的中央事权属性、推进司法权与司法行政权的适当分离。

【关键词】 南京国民政府 司法行政权 省级统管

作者单位:江苏大学文法学院。本文系笔者主持的国家社科基金项目《司法改革运动研究(19521953)》14CFX007的阶段性研究成果。

合宪视角下混合所有制的法律途径

●蒋大兴

【内容摘要】 正在进行的混合所有制改革基本是在私法层面展开的,故对其的各种解释和争议并不完全。对于一个法治国家而言,所有政治决策以及商业决策都可以找到其宪法上的理由和根据,当从宪法角度理解混合所有制改革的法律途径时,我们也许就不仅找到了“实现宪法”的道路,也发现了混合所有制改革的妥当方式。宪法对经济的调整区分为三种层次:从“所有制”到“经济形式”再到“企业形式”,照此逻辑,混合所有制就是指公有制与私有制在所有制结构、经济形态以及企业形式上的混合,混合所有制可能表现为多元股权投资,但并非所有多元股权投资都是混合所有制。而且,因为宪法对公共财产与私人财产采取区分保护的方法,这同样给混合所有制改革设定了边界和约束。只有注意到这种宪法边界和约束,我们才会明了和主动避开混合所有制改革对公有制经济主导地位以及公共财产保护方式、公共公司治理的不当影响。因此,只有牢记《宪法》第5条,才能使我们的政治决策、商业决策及其履行不至于影响到宪法的权威及其实施,我们才有可能真正建成法治国家。

【关键词】 国有企业 混合所有制 宪法 改革 法治

作者单位:北京大学法学院。本文系2010年国家社会科学基金重点项目“我国国企的法律调控模式研究”(10AFX013)的成果。

中国与海合会能源合作法律机制的构建

●岳树梅

【内容摘要】 为了推动中国与海合会在更大范围和更高层次的合作,应对来自发达经济体和新兴经济体的强劲竞争,双方正在重启自由贸易区谈判,此举无疑可助推“丝绸之路经济带”的建设,有望成为中国与海合会国家深化经济合作的新热点。能源合作一直是中国与海合会经贸合作的核心内容,面对非传统能源发展迅速、能源生产消费中心转移等世界能源格局的变化,中国与海合会的能源合作需在新的能源秩序下寻求合作形式与内容的突破,以此实现和保证合作共赢、互利互惠。构建中国与海合会能源合作法律机制是保障合作正常运行的制度支撑,具体而言,合作法律机制应包括确保中国与海合会各国能源主权、签订能源合作框架协议、建立能源合作委员会和能源争端解决机制、发挥中国在民用核能合作中的主导作用等内容。能源合作法律机制的构建不仅可有效规范中国与海合会的能源合作,而且对促进和落实我国“一路一带”战略也具有重要意义。

【关键词】 中国 海合会 能源合作 法律机制 构建

作者单位:西南政法大学国际法学院。本文系国家社科基金项目“中国民用核能安全保障法律制度研究”(12XFX034)、国际区域合作法律机制研究(2014-XZRCXM003)的阶段性成果以及“阿拉伯法律研究中心”的研究成果。

论商事裁判的代理成本分析进路

●罗培新

【内容摘要】 随着我国商法体系的日趋健全,“商事审判”这一概念在实务界与理论界日渐获得认可,但商事审判的客观规律及裁判理念尚未达成共识。以“营利性”、“追求动态安全”和“强调形式公平”等作为商事交易的价值观,并以此为基础确立商事审判的基本理念,说服力并不强。商事组织是多元利益的结合体,其决策常因内部的多元利益冲突而产生极大的组织法上的代理成本。与此同时,商事交易主体之间也因信息不利偏在而产生相当大的行为法上的代理成本。商事裁判在体认、促进和维护商事创新的同时,必须遏制过度创新所带来的道德风险。因而,应当创建相对稳定且专业的商事裁判队伍,确立商业惯例和商事判例的法律渊源地位,试行商人“参与裁判制”,并树立以内化代理成本为进路衡平各方利益的裁判理路。

【关键词】 商事审判 代理成本 多元利益冲突 道德风险 商业惯例

作者单位:华东政法大学国际金融法律学院。

著作权法定许可制度溯源与移植反思

●熊

【内容摘要】 著作权法定许可的立法初衷,乃是为调和新传播技术带来的产业主体利益分歧,并在著作权市场尚未形成的阶段降低权利流转带来的交易成本。然而事实证明,著作权法定许可不但未能有效实现上述立法目标,甚至已成为阻碍著作权产业形态变革的制度瓶颈。我国在继受著作权法定许可制度时,由于缺乏对应的产业基础和理论储备,使得历次修法中著作权法定许可条款被频繁调整,导致其既无法回应权利人的需求,也未能简化著作权的许可成本。为解决著作权法定许可的立法争议,首先需要回归法定许可的原初立法价值,为立法提供稳定、科学的正当性前提,其次需要结合我国著作权产业发展的特征考量法定许可的科学适用范围,将法定许可限定在市场机制无法形成的领域。

【关键词】 著作权 法定许可 强制许可 市场失灵 著作权法修改

作者单位:中南财经政法大学知识产权研究中心。本文系中央高校资助项目“著作权集体管理组织立法研究”的阶段性成果。

网上支付金融消费者权益保护制度的完善

●任

【内容摘要】 网上支付已成为电子商务时代最重要的支付方式。在我国,侵犯网上支付金融消费者权益的事件时有发生,而在保护这一领域金融消费者权益问题上,我国还存在着法律适用的困境和相关制度的缺失。美国和欧盟在保护网上支付金融消费者资金安全权、知情权和个人信息权方面有着诸多成熟的制度经验。对此,我国应当在借鉴经验的基础上,就第三方支付机构的法律定位、网上支付消费者资金安全保障等方面,不断完善制度设计。

【关键词】 网上支付 金融消费者 资金安全权 知情权 个人信息权

作者单位:华东政法大学经济法学院。本文系上海市高校一流学科(法学)建设计划(经济法学科)的阶段性成果。

竞争法视野中互联网不当干扰行为的判断标准——兼评“非公益必要不干扰原则”

●周樨平

【内容摘要】 我国互联网领域发生的多起影响重大的不正当竞争案件均与经营者通过技术手段阻碍、干扰、修改其他经营者的互联网产品或服务有关,此类行为可类型化为互联网不当干扰行为。经营者的营业权益是一种未被法律明确规定而受原则性条款保护的法益,其权益的边界要受到其他竞争者的行为自由和消费者利益的限制。对干扰行为进行正当性判断是一个利益衡量的过程,目的、手段、损害后果应动态地被考量。消费者利益在互联网竞争中也是认定竞争行为是否正当的一个重要考量因素,能够形成对经营者权益的限制。要完善司法规则,除承认公益目的的干扰行为正当性之外,还应赋予用户选择权,允许一定条件下基于用户选择的干扰行为正当化。

【关键词】 不正当竞争 屏蔽广告 干扰 恶意 利益衡量

作者单位:南京农业大学人文社会科学学院。本文受江苏省教育厅“青蓝工程”资助。本文在写作过程中得到南京大学法学院程子薇、李芬在德文资料提供与翻译上的大力协助,特此感谢!

论刑事法中的推定

●陈瑞华

【内容摘要】 作为一种替代司法证明的事实认定方法,推定被用来解决特定刑事案件司法证明的困难。我国刑法和司法解释对于巨额财产来源的非法性、明知要素以及以非法占有为目的要素构建了推定规范。这一规范对于解决司法证明的困难、贯彻特定刑事政策以及提高认定事实的效率,都有着积极的意义。在推定规范的适用中,基础事实的证明,即意味着推定事实的自动成立;被告人因此承担证明推定事实不成立的证明责任,否则即承担罪名成立的“败诉风险”。推定具有一定的局限性和负面作用,其是否继续存在取决于刑事法律体系是否严密,以及国家法律是否具备解决特定犯罪案件司法证明困难的能力。

【关键词】 推定 巨额财产来源不明罪 明知 以非法占有为目的 证明困难

作者单位:北京大学法学院。本文系国家2011计划司法文明创新中心研究成果。

非诉行政执行裁执分离模式的法律规制

●沈福俊

【内容摘要】 修改之后的《行政诉讼法》没有采纳对非诉行政执行实行裁执分离模式的建议。最高人民法院主导的裁执分离模式探索缺乏相应的法律依据。《行政强制法》不但没有为该模式的探索提供依据,更未对其作明确规定。由司法解释确定的裁执分离模式与《立法法》关于政府职权的规定不符。由于缺乏依据和审查标准,其“政府实施行为”也难以进入行政诉讼受案范围。从实践需要、法院的承受力以及定位而言,裁执分离模式的提出具有合理性。应当通过制定法律,为裁执分离模式的实施提供法律依据。

【关键词】 非诉行政执行 裁执分离 行政诉讼法 行政强制法 法律规制

作者单位:华东政法大学。

建立法治国家必须尊重宪法权威——基于对“苏联模式”的反思

●龚刃韧

【内容摘要】 1954年以来,中国制定并修改的几部宪法都因得不到有效的实施而缺乏生命力和权威。这一现象与20世纪50年代中国所仿效的“苏联模式”有因果关系。早在半个世纪以前,顾准已开始反思“苏联模式”。《顾准文集》的思想脉络集中在社会主义国家应建立怎样的宪法体制问题。建设法治国家须反思“苏联模式”的历史教训。

【关键词】 “苏联模式” 法治国家 宪法权威 宪法变革

作者单位:北京大学法学院。

论使用假币罪与相关犯罪的关系——兼与陈兴良、张明楷二位教授商榷

●杜文俊

【内容摘要】 存假币行为本身,仅成立使用假币罪与盗窃罪的想象竞合,从一重处罚;存假币后取真币或者转账的,成立使用假币罪与盗窃罪,应当数罪并罚;存假币后刷卡消费的,成立使用假币罪与诈骗罪,亦应当数罪并罚。使用假币罪与诈骗罪存在竞合关系,同时成立时应从一重处罚;凡是将假币作为真币置于具有流通可能性的场合,除成立“出售”假币罪外,均成立“使用”假币罪,故而二罪之间存在竞合关系(补充关系);无论出于什么目的购买假币,均可以成立购买假币罪

【关键词】 使用假币罪 盗窃罪 诈骗罪 出售假币罪 购买假币罪

作者单位:上海社会科学院法学研究所。本文系2014年度国家社会科学基金项目“财产犯罪基础理论、审判实践的本土文化考察”(项目批准号:14BFX153)的阶段性成果;本文亦受上海社会科学院刑事法学科创新工程资助。

辩护律师有权向当事人核实人证

●龙宗智

【内容摘要】 辩护律师向嫌疑人、被告人“核实有关证据”,指核实与指控的犯罪的定罪量刑有关的各种证据。实务界关于不允许人证信息告知、核实的主张,违背立法原意,而且如以解释性规定减缩宪法与法律赋予公民的权利,有悖法制原则和宪法精神;该主张脱离司法实际,与控方法庭举证方式相矛盾,妨碍诉讼效率;该主张违背被告人有权辩护以及辩护有效性原则,有悖于刑事司法人权保障的制度和机理,且就刑事司法整体效益而言得不偿失;该主张将妨碍庭审实质化,有悖于“以审判为中心”诉讼制度改革的要求;该主张缺乏可操作性,而且可能对辩护方形成不适当的威胁,损害刑事诉讼的防错机能;该主张背离了刑事司法的国际准则和普遍的刑事辩护实践,不利于我国刑事司法的国际形象。律师承担维护司法公正并维护其他合法权益的责任,因此,律师不得通过核实证据引导犯罪嫌疑人、被告人违背事实改变供述或串供;如果犯罪嫌疑人、被告人可能骚扰、威胁或加害被害人、证人,辩护律师不得告诉相关被害人、证人的身份、住址等个人信息。

【关键词】 辩护律师 核实证据 辩护权 司法公正

作者单位:四川大学法学院。

“交通肇事后逃逸”的行为性解释——以质疑规范目的解释为切入点

●黄伟明

【内容摘要】 目的解释方法几乎成为交通肇事“逃逸”解释的主要方法。但其方法本身存在天然缺陷。通过目的解释将没有离开肇事现场也认定为“逃逸”的结论更让人难以接受。应该从“逃逸”的行为性去解释。刑法条文是交通肇事“逃逸”解释的唯一对象。刑法条文的结构和逻辑关系证明了交通肇事“逃逸”是客观的加重量刑情节。交通肇事“逃逸”造成了刑法禁止的客观状态是加重处罚的合理根据。

【关键词】 逃逸 交通肇事 规范目的解释 加重处罚

作者单位:烟台大学法学院。本文系国家社会科学基金研究项目“立体法律关系视野下的交通安全刑法规制研究”(14BFX039)阶段性成果。

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