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专题研究 机动车单双号限行常态化的法治问题 机动车单双号常态化限行的环境法治之辨-----------------竺 效/3 机动车限行、财产权限制与比例原则---------------------张 翔/11 所有权自由与限制视域中的单双号限行常态化------------ 易 军/18
行政法视野中机动车限行常态化规定的合法性-------------凌维慈/26
论 文
论汇编作品的著作权保护--------------------------------王 迁/35
论夫妻个人财产的转化规则------------------------------贺 剑/50 司法建议制度设计的认识偏差及校正
——以法院参与社会管理创新为背景----------------- 郑智航/63
专 论
我国著作权制度的生态化路径-------------------郑友德 李雅琴/76 经济体特性与反垄断法的界限
——以澳门博彩业为视角--------------------------李 剑/88 旅游纠纷中的连带责任
——以“焦建军与中山国旅等旅游侵权纠纷案”为参照----叶金强/104
信贷资产证券化信息披露的法律进路---------------------张春丽/111
国家社科基金项目成果专栏
秦代简牍文献刑事证据规则考论-------------------------张琮军/122
域外法制
日本刑法学说史论纲---------------【日】西原春夫文 刘建利译/133
法律实务
“诉讼诈骗”的行为性质-------------------------------赵冠男/140 诈骗罪中利用信息网络的财产交付
——基于最高人民法院指导案例27号的分析----王安异 许姣姣/152 |
机动车单双号限行常态化的法治问题
【编者案】 2014年APEC会议期间，包括机动车单双号限行在内的一系列行政管制措施给北京带来了短暂的“APEC蓝”和道路通畅。2014年11月26日，北京市常务副市长李士祥在人民日报社举办的京津冀协同发展论坛上透露，北京市将对单双号限行常态化意见进行论证，新闻一出，即刻引发社会各界和舆论的高度关注。2014年12月22日，全国人大常委会首次审议了《大气污染防治法（修订草案）》，其中第45条和第72条也都涉及机动车环保限行的有关问题，对于拟议中授权地方政府采取限行措施的第45条的存废与修改完善，引起社会各界的激烈争辩。机动车单双号限行这一管制措施是否应该常态化？北京的这项措施的出台是否会在全国起到风向标效应？在当前社会各界对机动车限行的经济社会成本与环保效益之比存疑、对常态化限行的合法性基础与合理性程序规则存惑之际，对机动车单双号限行常态化的法治问题展开充分深入的理论研究更显理论探讨的必要性和实践的现实紧迫性。有鉴于此，本刊特约请学者从不同视角展开全方位研讨与论争。
机动车单双号常态化限行的环境法治之辨
●竺 效
【内容摘要】 当前热议的“机动车单双号限行常态化措施”应属于“非以在用车大气污染物排放水平区分”为基础的措施，是以提高道路通行效率的方式间接降低机动车低速行驶或怠速期间对大气环境影响的一种行政管制措施，其折射出的依然是行政机关“命令控制”的传统环境行政管理思维。须将机动车环保限行措施纳入以“政府—企业—公众（社会）”互动框架为核心的新型环境法之中，以多元治理克服单一“命令控制”之不足。《大气污染防治法》未来应在实现向第二代环境法转型升级的前提下规范之。
【关键词】 大气污染 机动车限行多元治理 第二代环境法
机动车限行、财产权限制与比例原则
●张 翔
【内容摘要】 “使用”是宪法财产权的当然保护范围，机动车限行是公权力对财产权的限制。从财产权限制的性质上区分，“按尾号每周限行一天”属于“财产权的社会义务”，而“单双号限行”则实际上具有征收效果。机动车限行在现有法秩序中缺乏明确的法律依据。限行措施未必能够促成缓解交通和治理污染之公益目的，并且还存在其他能够达成公益目的而较少限制基本权利的手段，因而限行措施有违宪之虞。财产权的保障首先在于“存续保障”，常态化的单双号限行并不能借由补偿而被正当化，这种严格的限制措施只有在极端紧迫的情况下才是正当的。
【关键词】 单双号限行 社会义务 征收 比例原则 存续保障
所有权自由与限制视域中的单双号限行常态化
●易 军
【内容摘要】 所有权自由与所有权限制之间应求取合理的平衡，民法以所有权自由保障为基点，为协调所有权自由与限制的关系做出了相当多的规范努力。不过，北京市拟对机动车单双号限行常态化进行论证从实质上看可能会涉及抽象的立法权是否侵害所有权自由的问题，对此，民法无力也不能提供评判该行为合法性、合理性与否的判准，更甭论提供相应的救济手段了。此项作业已逾越了民法的功能限度。在现代法治社会，解决该问题惟有诉诸宪法之一途。作为规制国家公权力运作的根本大法，宪法以约束公权力及其活动成果为要务，适宜于承担对立法权进行合宪性控制进而保障法治的重任。对于单双号限行常态化立法措施是否合法与合理，可透过法律保留原则、比例原则等加以判定。考量到单双号限行常态化立法对所有人机动车使用自由限制的严重性，这一措施难以通过比例原则的检视而具有合法性。
【关键词】 所有权自由 所有权限制 立法权的合宪性控制
行政法视野中机动车限行常态化规定的合法性
●凌维慈
【内容摘要】 从行政法的视角来看，机动车限行常态化规定争议背后所体现的核心问题是，如何对现代城市管理中涉及行政专业化与复杂利益冲突的行政立法进行法律约束。我国现有的行政立法制度无法提供有效的机制来协调各种利益冲突，行政立法权也欠缺合法性审查机制的约束。改善大气质量和交通通行效率的行政规制及其立法要具有合法性并被社会所接受，必须明确其法律根据，引入“成本—效益”分析方法，改善意见听取制度，加强立法和司法监督机制，同时完善行政问责制。
【关键词】 机动车限行 常态化行政立法 合法性 超越权限
论汇编作品的著作权保护
●王 迁
【内容摘要】 汇编作品定义中的“汇编若干作品、作品的片断或者不构成作品的数据或者其他材料”，并非是指对物质世界材料的汇编，而是指对信息的汇编。如果独创性的选择或编排不能形成独立表现思想或文艺美感的内容，其无法被归入我国《著作权法》第3条列举的9类作品，只能作为汇编作品受到保护。因此汇编作品具有“兜底”的作用。汇编作品的表达是以体系化方式呈现的信息集合，因此汇编作品的目录本身不能受到保护。汇编作品的独创性只能体现在对既有信息的选择或编排方面，而不能体现在该信息的产生或来源方面。如果汇编者独创性的选择或编排方法在被他人用于相同范围的信息时能获得相同结果，说明发生了思想与表达的混同，该汇编结果不能受到保护。如果对信息进行汇编的目的就是为了实现某种实用功能，其结果仅构成了某种功能性操作方法的组成部分，则该汇编结果也应被排除出保护范围。
【关键词】 汇编作品 独创性 思想与表达 混同原则
我国著作权制度的生态化路径
●郑友德 李雅琴
【内容摘要】 随着著作权产业的发展与繁荣，著作权制度面临全球气候变暖、生态环境恶化的挑战。现行著作权制度对于建设生态文明、促进人类可持续发展有所回应，在一定程度上起到间接保护生态环境的作用，但与激励生态文艺创新，推进创造、利用、传播、保护生态作品的绿色著作权制度的目标相偏离。因此，有必要从生态环境保护的理念出发，构建著作权制度的生态化路径，对现有著作权法的立法宗旨以及具体的法律制度进行完善，使著作权法朝着有利于保护生态系统平衡的方向发展。
【关键词】 著作权 生态文明 生态化
经济体特性与反垄断法的界限——以澳门博彩业为视角
●李 剑
【内容摘要】 美国和欧盟的反垄断法体系虽是其他国家和地区学习之模板，但也产生了反垄断法制度是否适合所有规模经济体情况的问题。从经济学理论上说，小经济体因为更容易受到规模经济的影响，故需要在反垄断法的并购控制、市场支配地位滥用等方面进行制度调整。但是，小经济体本身的多样性和现实状况的复杂性却对反垄断法本身是否应当得到适用这一前提提出了挑战。在澳门这样一个开放型的小经济体中，尽管引入竞争促使其博彩业得以快速发展，消解了之前市场的垄断格局，但外部需求的持续增长使得博彩业不断扩张，吸引了包括劳动力、土地在内的稀缺资源进入到博彩业中，导致产业单一化问题恶化，严重威胁到澳门经济的安全。对此情况，反垄断法理论体系往往只考虑到开放竞争对于产业内垄断的抑制，而对产业间资源分配所导致的结果却没有考虑，使得反垄断法制度本身并不能处理由此所产生的经济安全问题。在反垄断法与其他社会政策发生冲突时，对经济安全的确保具有基础性作用，必然会排斥反垄断法的适用。
【关键词】 小经济体 反垄断法 澳门 博彩业 竞争
“诉讼诈骗”的行为性质
●赵冠男
【内容摘要】 论证诉讼诈骗成立诈骗罪，并不需以三角诈骗为桥梁。应予以判定的核心问题为处分权人处分财产是否基于错误认识。法院享有宪法授予之审判权，具有处分当事人财产的权限；法院以判决方式处分当事人财产，可能的当事人财物交付仅影响诈骗罪之既遂；法院所负有的证据审查职责和裁判所依的自由心证主义，使法院可能基于错误认识作出判决。诉讼诈骗侵犯他人财产权利已具备成立诈骗罪之客体要件。
【关键词】 诉讼诈骗 三角诈骗 财产处分