争 鸣 中国刑法领域“法益理论”的深度思考及商榷----------------------杨兴培/3 专 论 国务院与中央军委国防军事权的划分 ——以“国防”的宪法解释为线索-------------------------------- 傅达林/16 民族自治地方自治立法权的保障------------------------------------冉艳辉/26 劳务派遣中雇主替代责任之检讨 ——兼评“不真正补充责任”------------------------------------ 郑志峰/36 论劳动法上的强制性规范------------------------------------------孙国平/48 论 文 法治中国与地方法治互动的路径选择------------------------------韩业斌/66 公众预算知情权及其约束制度--------------------------------------李建人/75 论世界贸易组织与中国的市场经济地位------------------------------朱兆敏/88 国家社科基金项目成果专栏 法治体系是对法律体系的承继和发展------------------------------王建国/97 我国竞争中立政策的引入及实施------------------------------------丁茂中/107 专题研究 面对转基因问题的法律态度 ——法律人应当如何思考科学问题------------------------------陈景辉/118 法律家长主义视角下转基因技术之规制------------------------------孙良国/129 美国转基因生物技术治理路径探析及其启示--------------------------刘银良/139 检察理论与实践 检察改革的问题、使命与前景--------------------------------------陈辐宽/150

中国刑法领域“法益理论”的深度思考及商榷

●杨兴培[1]

【内容摘要】 “法益”理论在中国刑法学领域的盛行，正好反映了中国刑法学创新能力的枯竭和某些似是而非、换汤不换药的刑法学观念的僵化与保守。犯罪和刑法以其固有的本质在其发展的轨道上向前运行的轨迹表明，即使在所谓的“作为社会关系的犯罪客体”、“法益”或者其他的说辞产生之前早就存在了，而且也不会改变。“法益”不过是在评价一种行为是否需要被规定为犯罪的一种价值观念的反映，起着价值引导的作用，但它本身并不是一种事实，也不能成为特定的规范内容。“法益”理论只是用来解释立法根据的一种理论性表达和一种体现刑法价值的标记性符号，它并没有提供新的知识信息和理论价值。就刑事立法而言，刑法的本质在于保护一定的社会利益、社会制度和社会秩序；就刑事司法而言，犯罪的本质在于刑事违法性。现代刑法原理表明，社会利益、社会制度和社会秩序是引导立法者设定一个又一个犯罪规定的原动力，犯罪具有社会危害性的本质根源于对社会制度和社会秩序保护的社会利益的侵害，植根于对社会成员即社会主人意志决定的价值选择，植根于对刑法规定的内容和规定的形式的违反和触犯。

【关键词】 中国刑法 法益理论 犯罪本质 刑法本质 刑事司法

国务院与中央军委国防军事权的划分

——以“国防”的宪法解释为线索

●傅达林[2]

【内容摘要】 有关国防军事权的配置，是关系国家体制安稳的重大宪法问题。长期以来，由于对宪法中“国防”的规范涵义理解存在偏差，国务院与中央军委的职权划分在实践中并不清晰；学术界对国务院“领导和管理国防建设事业”职权的认识也不同，宪法法律文本之间及文本与现实之间存在冲突。走出冲突和谬误，我们需要在语义解释中还原分歧，在历史性解释中把握变迁，在体系性解释中勘定“国防”的规范性内涵，最终准确界定国务院的国防职权及其与中央军委之间的权力分工，清晰描绘出宪法设计的军令军政合一的军事权与国防行政权相分离的特殊体制，为中国国防和军事体制改革确立宪法判准。

【关键词】 宪法 国防 国务院 中央军委 国防行政

民族自治地方自治立法权的保障

●冉艳辉[3]

【内容摘要】 在自治立法权行使过程中，民族自治地方与上级国家机关之间的权限划分不明，二者之间的利益博弈长期缺乏法定依据。这种状况导致上级国家机关的权力被僭越或民族自治地方的自治权得不到落实。本次《立法法》的修订致力于打破全国立法“一刀切”局面，赋予设区的市在一定范围内的立法权，自治州人大常委会因此获得地方性法规制定权。但是，民族自治地方与上级国家机关之间的权限划分仍不明确，自治州人大常委会新获得的地方性法规制定权还对自治州人大的自治立法权构成一定威胁。《立法法》、《民族区域自治法》等法律应当结合自治立法权的权力、权利双重属性，进一步完善对民族自治地方自治立法权的保障。

【关键词】 立法法 民族 自治立法权

劳务派遣中雇主替代责任之检讨

——兼评“不真正补充责任”

●郑志峰[4]

【内容摘要】 对于劳务派遣，我国现行法律制度采“双重劳动关系说”，用人单位与用工单位皆为劳动者的雇主。无论是依据“利益与风险一致说”、“手臂延长说”，还是依据“控制力说”，用人单位都有承担雇主替代责任的理论基础。用人单位与用工单位作为共同雇主，理当对被派遣劳动者执行职务致人损害的行为承担无过错的连带责任，如此才能充分救济受害人，平衡用人单位与用工单位之间的利益关系，才符合现代侵权法中雇主替代责任理论的价值取向，规范当前劳务派遣行业的发展。不真正补充责任没有存在的法律根据，也无明显的制度优势，不存在扩展适用的必要性与可能性。

【关键词】 劳务派遣 共同雇主 雇主替代责任 连带责任 不真正补充责任

论劳动法上的强制性规范

●孙国平[5]

【内容摘要】 基于重大公益要素之考量，尽管劳动法是一部倾斜保护劳动者权益的法律，但也并非所有的劳动权利都是劳动法上的强制性规范。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第10条将“涉及劳动者权益保护”认定为《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条规定的“强制性规定”，似乎过于宽泛。劳动法上的强制性规范在适用中常与公共政策条款、自我限定规范相牵扯，厘清其间的关联十分必要。

【关键词】 劳动法 强制性规范 重大公益 公共政策条款 自我限定规范

法治中国与地方法治互动的路径选择

●韩业斌[6]

【内容摘要】 地方法治和法治中国相继提出以后，如何加强两者的互动，是当前中国法治建设必须正视的一个问题。加强法治中国与地方法治互动有利于摆脱地方法治盲目无序的发展状态，防止法治的地方割据和法治碎片化现象。法治中国与地方法治互动的内在逻辑是内在制度与外在制度的互补、演进型法治与建构型法治相结合的法治观。在具体的互动路径上，法治中国为地方法治确立目标和方向，地方法治为法治中国进行贯彻和落实；法治中国对地方法治进行规范和引导，地方法治为法治中国进行试点和探索；法治中国对地方法治环境进行培养和扶植，地方法治为法治中国进行积累和量变。加强法治中国与地方法治之间的良性互动，实现两者的有效衔接，防止两者的背离，有利于法治中国与地方法治的协同推进。

【关键词】 法治中国 地方法治 法治国家 良性互动

公众预算知情权及其约束制度

●李建人[7]

【内容摘要】 在我国，现行的政府信息公开法律法规中并无“公众预算知情权”的明确表述。就法理而言，知悉政府预算信息是人民依据《宪法》第2条行使当家作主权力的应有之义。公众预算知情权可以细分为实体权利和程序权利，尤其是程序权利具有举足轻重的关键意义。然而，在目前政府预算信息公开制度框架下，主张预算知情权的实体权利时公众将可能面临四大程序法律约束制度，即程序权利不完整、“特殊需要”举证责任、敏感政府预算账户科目缺失和国家秘密行政自由裁定制度。要推进政府预算信息公开事业的深入发展，须继续修改相关法律法规，有针对性地逐一消除上述四大程序法律障碍，从而确保公众预算知情权能够切实地从“纸面上的权利”转化为“行动中的权利”。

【关键词】 政府预算公开 公众预算知情权 特殊需要 预算科目 定密制度

论世界贸易组织与中国的市场经济地位

●朱兆敏[8]

【内容摘要】 中国负有证明符合其他世界贸易组织成员方国内法上市场经济标准的举证责任是反倾销确定产品正常价值的临时程序规则，WTO体系中没有市场经济规则和标准，也不会因为中国承担了以上举证责任便转化为一般国际法规则。2016年以后中国不会回归市场经济地位是一个伪命题，需要正本清源。

【关键词】 WTO 市场经济地位 条约解释

法治体系是对法律体系的承继和发展

●王建国[9]

【内容摘要】 法治体系和法治国家并列为依法治国的战略目标，标志着我国法治建设从法律体系一维建设的探索到制度实践多维推进的历史性飞跃。基于法治道路的中国特色，法治体系的结构在四中全会决定中定位于涵盖法律规范、法治实施、法治监督、法治保障、党内法规五大体系整体建设的系统工程。实现中国特色法治体系建构的理想图景不仅需要借鉴世界各国法治模式符合我国国情的合理成分，还应立足于中国法治实践，不断推进和深化立法、行政、司法诸领域的制度改革和机制完善，坚持以科学立法、严格执法、公正司法、全民守法的法治方针为引领，以法治理论体系建设为基础，结合中国法治建设实践的经验命题，全面推进法治中国建设理想图景的实现。

【关键词】 中国特色 法律体系 法治体系 历史承继

我国竞争中立政策的引入及实施

●丁茂中[10]

【内容摘要】 发挥市场在资源配置中的决定性作用和融入多边区域性自由贸易市场的现实需求决定了我国应当引入竞争中立政策，但这也会因此面临政策定位失误而落入国际贸易保护主义陷阱和经济阶段性波动的潜在风险。对此，我国引入并实施竞争中立政策必须首先定位准确，即其应当围绕政府促进市场公平竞争主旨展开。除了非市场化领域的政府管理、外商投资的国家安全审查与引入竞争的非对称性扶持外，竞争中立政策要求政府在干预市场过程中必须遵守交易机会中立、经营负担中立、投资回报中立三大行为准则。我国应当通过行政执法、体制改革、竞争倡导等路径贯彻竞争中立政策，按照“先行试点、逐步推广、对外输送”模式推进竞争中立政策的实施。

【关键词】 政府干预 公平竞争 资源配置 经济改革

面对转基因问题的法律态度

——法律人应当如何思考科学问题

●陈景辉[11]

【内容摘要】 由于法律是一种为行为人设定行动理由的实践权威，它不同于科学家基于对科学知识的垄断而形成的理论权威，因此在转基因问题的法律规制这一法律问题上，法律人的意见应该凌驾于科学家的意见之上。同时，由于法律问题的背后涉及道德论证，因此法律人在思考转基因问题时的核心是，何种道德原则是统辖转基因问题之最佳道德原则，而“预防原则”显然就是这种最佳的道德原则，所以对转基因问题采取较为保守的态度应该是最优的选择。

【关键词】 转基因 法律 科学 预防原则

法律家长主义视角下转基因技术之规制

●孙良国[12]

【内容摘要】 转基因技术对现代法律提出了极大挑战，目前的法学理论和法律规则均难以有效具体应对。在转基因技术对人类健康和生态环境的风险尚不确定的前提下，法律应当对可能发生相互冲突的各方利益主体的合理诉求予以平衡。家长主义提供了较好的分析工具。在考虑到实质等同原则及其程序瑕疵、转基因技术对人类健康可能有较大不利影响、长期效应未得到确证等前提下，法律对转基因技术应当予以硬家长主义的强制管制。同时，为了捍卫消费者或者非转基因作物种植方的自治权，我国必须采取并严格执行转基因强制性标签等信息披露方法以及种植地隔离等措施。对转基因技术的法律规制必须实现转基因作物种植与传统作物种植、绿色有机作物种植的多元和谐并存。

【关键词】 转基因技术 风险不确定性 强制 自治 硬家长主义 软家长主义

美国转基因生物技术治理路径探析及其启示

●刘银良[13]

【内容摘要】 美国对转基因生物技术采取产品主义治理路径。美国虽然没有专门规制转基因生物与产品的法律，也没有设立专门管理转基因事务的联邦政府机构，但迄今约30年间，其生物技术治理既能够保障公众的健康安全和环境安全，又能够为其生物技术研发和产业发展去除监管障碍，看似宽松的治理却疏而不漏，取得了良好效果。美国生物技术治理路径的选择具有坚实的科学基础，依靠严格实施的联邦法律，一旦选择就始终坚持。各联邦政府机构充分贯彻生物技术治理协调框架的规定，依据联邦法律各自承担监管职责，并坚持信息公开和公众参与机制。联邦法院在处理有关转基因等法律纠纷时，坚持权力制衡机制下的联邦法院定位，尊重行政机构的专业决定，其判决有助于产品主义治理路径的切实履行。美国成功的生物技术治理经验值得中国借鉴。

【关键词】 生物技术 转基因 转基因食品 遗传修饰生物（GMO） 法律治理

检察改革的问题、使命与前景

●陈辐宽[14]

【内容摘要】 十五大以来中国检察改革取得了明显成效，但也存在一定的局限性。检察改革的瓶颈在于行政化与地方化，其深层制约因素既有经济发展程度，也有思想认识与文化传统。当下检察改革的目标指向是司法公正，时代使命是准确定位检察机关的角色、地位与功能。要进行检察改革，必须更新和提升检察权运行的“硬件”和“软件”，包括员额制、人员分类管理、检察人财物保障、检察官办案责任制、监督制约机制等。作为本轮司法改革的首批先行先试单位，上海检察机关在上述方面的实践探索具有标本意义，对其进行全面、深入的分析总结，可作为校准后续工作，全面推进改革的工作参考。

【关键词】 检察改革 先行试点 员额制 办案责任制