特 稿 中国特色社会主义法治理论的科学定位------------------------------------张文显/3 专题研究 政府与社会资本合作（PPP）的法律保障 PPP的公共性及其经济法解析-----------------------------------------------张守文/9 PPP模式中的政府定位---------------------------------------------------------邢会强/17 PPP特许经营协议的法律性质----------------------------------------陈阵香 陈乃新/24 PPP模式中公私利益的冲突与协调--------------------------------------------胡改蓉/30 专 论 借贷合同加速到期条款的破产法审视---------------------------- 韩长印 张玉海/41 公序良俗原则的司法乱象与本相 ——兼论公序良俗原则适用的类型化-------------------------------------李 岩/54 从国家主权与历史传统看香港特区政治体制--------------------------------- 郝铁川/69 论 文 正当防卫论---------------------------------------------- [日]山口厚 文 王昭武 译/80 土地承包权与经营权分离的政策意蕴与法制完善---------------------------- 朱广新/88 论共同错误及其救济适格性-----------------------------------------------------张金海/101 从“无法可司”到“合法性修辞” ——论创制型案例裁判的经验与方法-------------------------- 岳彩领 潘 登/112 违法所得没收条款的刑事法解释------------------------------------------------时延安/122 争 鸣 同案同判：一个虚构的法治神话--------------------------------------------周少华/131 国家社科基金项目成果专栏 制度竞争视角下的地方立法权扩容-----------------------------------周尚君 郭晓雨/141 财产权区分制与财产罪法益观--------------------------------------------------王　骏/152

中国特色社会主义法治理论的科学定位

●张文显[1]

【内容摘要】 对改革开放以来形成和发展的中国特色社会主义法治理论作出科学定位，对于自觉坚持和深入贯彻中国特色社会主义法治理论，充分发挥其在法治建设和法治工作中的思想指导、学理支撑和行动指南作用，具有重要意义。中国特色社会主义法治理论是中国特色社会主义法治道路的核心要义，是中国特色社会主义理论体系的重要组成部分，是对中国社会主义法治实践的经验总结和理论表达，是对中华传统法律文化精华的传承和对西方法治经验与理论成果的兼容并蓄，也是与时俱进、不断创新的理论。

【关键词】 法治理论 科学定位 核心要义

政府与社会资本合作（PPP）的法律保障

【编者按】 近年来，财政部、发改委等相关部门连续出台了多个关于鼓励“政府与社会资本合作（PPP）”从事公共基础设施建设或公共服务（PPP项目）的政策性文件和行政性规章，各级政府也相继颁布了大量的可选PPP项目，项目总金额已达数万亿元。但是，到目前为止真正签订合作协议并实施的项目却为数甚少。一项于民于国都是极好的政策，为何得不到应有之回应，个中原由值得思考。近期，在华东政法大学经济法律研究院举办的经济法律高峰论坛上，来自全国的知名专家学者就此议题分别从PPP合作的性质、功能、权利义务配置，以及社会资本的投资保障等方面为PPP的顺利推进与实施提供理论支持。为此，本刊特选文从PPP的公共性、PPP中的政府定位、特许经营协议的法律性质以及PPP中公私利益协调等视角展开理论研究，供广大读者尤其是决策者参考。

PPP的公共性及其经济法解析

●张守文[2]

【内容摘要】 公私合作模式（PPP）是公共部门与私人部门合作提供公共物品的制度安排，涉及公共权力的行使与公共利益的保护，具有突出的公共性。PPP的公共性不仅与其制度目标和理论基础内在一致，也决定其应该遵循公开、公平、公益等重要法律原则。据此，政府应在公私合作过程中担负起保障与监管职责。基于经济法维度，公共性是PPP乃至整体经济法制度的出发点和落脚点,厘清特许经营制度的特殊性和特许经营协议的性质,对于推进PPP研究与经济法理论发展具有重要价值。

【关键词】 PPP 公私合作 公共性 公共物品 经济法

PPP模式中的政府定位

●邢会强[3]

【内容摘要】 在传统的公共物品理论之下，政府是公共物品的垄断提供者,而在交易成本公共物品理论之下，政府不再是公共物品的垄断提供者。PPP模式下的政府应该转变角色，由公共物品的垄断提供者转变为合作者和监管者。为此，当务之急应考虑制定专门的、综合性的《政府和社会资本合作法》，为PPP模式的顺利推进扫清担保、仲裁、招投标等方面的法律障碍，规范和保障政府监管权力的行使，保护社会资本的合法利益。

【关键词】 PPP 公共物品理论 交易成本公共物品理论

PPP特许经营协议的法律性质

●陈阵香 陈乃新[4]

【内容摘要】 PPP特许经营协议属于民事合同、行政合同、商事合同还是经济法上的合同，一直观点纷呈。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》认为特许经营协议是公私合作经营合同，即经济法上的合同。特许经营协议调整的是公私合作经营关系，确认、设定和保护的是公私双方的经营权，规范的是公共产品的经营行为。循此路径可破解PPP模式之特许经营中的诸多难题，有利于推进特许经营的顺利与健康发展。

【关键词】 PPP 特许经营协议 公私合作经营 经营权

PPP模式中公私利益的冲突与协调

●胡改蓉[5]

【内容摘要】 PPP模式的本质在于公共部门与私人部门之间的合作伙伴关系。制度设计者希冀通过利益共享、风险共担，实现二者间的互助共赢。但实践中的PPP模式却存在着公益牵制私益、私益“锁定”公益的冲突与博弈。就法律层面而言，对于二者利益的协调必须跳出公法与私法二元思维模式的束缚，过于强化私法容易导致公共利益的削弱，而偏重公法又无法调动私人资本参与公共项目建设和公共服务的积极性。因此，理性的PPP法律制度设计应在PPP特许经营协议的制定、修改以及权利配置的过程中注重公益因素的考量与嵌入；同时，又应以投资回报率的合理确定、市场需求的适度保证、价格机制的公平设置为主线对私益予以充分的尊重与保护。

【关键词】 PPP 合作伙伴关系 利益冲突 法律协调

借贷合同加速到期条款的破产法审视

●韩长印 张玉海[6]

【内容摘要】 借贷合同中的加速到期条款作为贷款人在借贷合同中广泛采用的一种借贷风险管理方式，于借款人进入破产程序之后，其效力应否得到破产法的承认、应否依照破产撤销权规则作为未到期债权或者已到期债权的清偿而加以撤销，是一个理论上研究不足且实践中认识迥异的问题。由于破产撤销权的功能在于维持破产程序启动前债权人之间彼此既定的权利位阶，即保障破产法“同等债权同等对待”立法旨趣的实现，故在借款人进入破产程序之后，难以将加速到期条款列入破产撤销权的规制范围之内，其效力应得到破产法的承认。但在实务中不仅银行债权人在主张债权加速到期后实施的抵销行为应受我国《企业破产法》第40条的拘束，而且发生在破产临界期内的抵销也应受到适当限制，以免当事人通过诸如增加账户内余额等方式使抵销权人获得破产法外的优待。

【关键词】 借贷合同 加速到期条款 合同终止权 破产撤销权 偏颇清偿

公序良俗原则的司法乱象与本相

——兼论公序良俗原则适用的类型化

●李 岩[7]

【内容摘要】 司法案例为公序良俗原则的研究提供了丰富的素材，但相关案例却显示出公序良俗原则在司法适用中的种种乱象,诸如有具体法律规范依据却向一般条款逃逸、仅作为增强法院判决说服力的工具、作为其他民法基本原则的替代、与无效行为和效力待定行为规范混同适用等。乱象之成因在于对其适用条件认识不清，对法律原则存在盲目崇拜心理，对民法各项基本原则之间界限的界定混乱，以及对法律行为效力制度的适用逻辑存在认知性错误。公序良俗原则的适用应以存在法律漏洞或法律规定存在冲突为前提，在穷尽效力待定行为规范和无效行为规范而无法救济之后再予以适用。公序良俗原则具有适用范围的普遍性，即除具有否定法律行为的效力外，在违背公序良俗型侵权和不法给付型不当得利领域亦可适用。公序良俗原则的适用还需保持本土性和时代性。在考虑上述标准后对公序良俗原则应采用类型化的方法予以适用,其类型大致包括禁止祖父母、外祖父母等近亲属探望孙子女、外孙子女的行为，请托他人办事形成的协议或不当得利，以人身为交易内容或所附条件的民事协议，违反性道德而为的赠与，侵犯生命周期仪式的行为等五种。

【关键词】 公序良俗原则 公序良俗类型化 诚实信用原则 无效法律行为 一般条款

从国家主权与历史传统看香港特区政治体制

●郝铁川[8]

【内容摘要】 邓小平在《香港特别行政区基本法》起草期间，明确否定了香港特区实行西方政治体制的主张，坚持国家主权、兼顾香港历史、不照搬西方政治制度模式成为设计香港特区政治体制的指导思想。《香港特别行政区基本法》基于中央对香港特区的主权性管治权，规定了全国人大及其常委会、中央人民政府（国务院）对香港特别行政区的一部分立法权、行政权和法律适用的约束权；基于尊重香港历史传统，《香港特别行政区基本法》将原来的总督制度改造成行政主导制度，将原来体现“行政吸纳政治”的行政局制度改造成行政会议制度，将原来的英美法系传统基本保留。以往对香港特区政治体制的研究，仅从“行政主导，立法和行政之间既互相制衡、又互相配合，司法独立”这一范畴来论证香港特区政治体制既非英式议会内阁制，也非美式三权分立制度，而未从国家主权和香港历史角度加以考察。

【关键词】 香港特区政治体制 国家主权 历史传统 行政主导

正当防卫论

●［日］山口厚文 王昭武译[9]

【内容摘要】 正当防卫是违法阻却事由。虽不以“补充性要件”与“损害均衡要件”作为成立要件，但要成立正当防卫，首先，前提条件是正面临“紧迫的”非法侵害，预见到侵害之后，又出于积极的加害意思而面对侵害的，则否定存在紧迫性；其次，以“防卫意思”为必要，只要能认定多少存在防卫动机，就有可能认定存在防卫意思，但在攻击动机或者攻击意思压倒其他动机，实际上已经不能认定存在防卫动机的场合，应否定存在防卫意思；最后，必须是为了防卫而“不得已实施的行为”，对此，不是以其最终造成的损害结果的大小，而应该以其是否属于排除不法侵害所必要的行为为根据进行判断。另外，对于自招侵害的情形，由于可以评价为在起初招致侵害行为的阶段，就已经开始实施非法的相互争斗行为，对于反击行为，可否定存在紧急行为性。

【关键词】 正当防卫 紧急避险 防卫行为 防卫意思 自招侵害

土地承包权与经营权分离的政策意蕴与法制完善

●朱广新[10]

【内容摘要】 土地承包权与经营权分离政策的意蕴是，在稳定土地承包经营权的前提下，使实际经营土地者可以获得一种具有物权效力和抵押功能的财产权。该政策事实上是土地承包关系长久不变政策的延伸，体现了农村土地集体所有制的内在要求。现行土地承包经营权流转制度存在权利形态单一、权利效力弱、权利期限短、权利缺乏抵押功能等缺陷，这是两权分离变革得以形成的法制背景。在立法完善方面，可将实际经营土地的权利看作一种在土地承包经营权之上设立的次级土地承包经营权。次级土地承包经营权的名称可通过解释我国《物权法》第125条获得正当性。次级土地承包经营权的期限、抵押以及权利终止时次级土地承包经营权人的土地特别改良费用返还请求权，需要通过完善现行法律规定予以规范。

【关键词】 土地承包经营权 土地承包权 土地经营权 次级土地承包经营权

论共同错误及其救济适格性

●张金海[11]

【内容摘要】 共同错误是指在缔约过程中双方当事人对于与缔约相关的特定事项具有相同的不准确认识。鉴于在自始履行不能等情况下所发生的错误通常为共同错误，并且在计算错误等情况下共同错误比单方错误更易于引发救济，有必要在法理上对其加以探讨。共同错误能否引发救济的关键在于因错误而遭受不利影响的一方是否承担了发生错误的风险。在无从根据当事人的意思分配风险时，可斟酌合同的利益交换格局、合同的特性等因素加以判断。影响风险分配的诸要素应结合不同的案型予以具体化。

【关键词】 共同错误 救济适格性 风险分配 案型

从“无法可司”到“合法性修辞”

——论创制型案例裁判的经验与方法

●岳彩领 潘 登[12]

【内容摘要】 创制型案例的裁判面临着两种困境：一是“无法可司”的尴尬；二是规则缺失，社会对司法权肆意专断存在担忧。在创制型案例裁判文书中，呈现出“无法可司”与“合法性修辞”的二元裁判结构。其中，“合法性修辞”是解决“无法可司”的实践经验与方法。一方面，“合法性修辞”是判决合法的表面论据和规则创制实质遮掩，在这种遮掩之下，法院/法官创制规则裁判案件，解决了“无法可司”的难题；另一方面，“合法性修辞”本身受到“合法性”的制约，这具体表现为形式上与实质上的正当性约束。其中，“为当事人/社会所接受”、“符合公正理念”、“坚持分权原则”、“追求法治精神”等实质性限制条件构成了对法院/法官裁判的主要规制，能消除对司法权力专制的担心。

【关键词】 创制型案例 无法可司 合法性修辞

违法所得没收条款的刑事法解释

●时延安[13]

【内容摘要】 对违法所得没收程序的适用，应将《刑法》第64条和《刑事诉讼法》第280条相结合进行解释。该类案件的证明标准，不应适用刑事诉讼法“确实、充分”的标准，而应采取相对较低的证明标准；对违法所得案件范围的界定，应结合刑法解释原理进行判断；对违法所得的对象范围，应在充分理解其内涵的基础上，理解违法所得的构成，并充分考虑违法所得与犯罪行为的相关性问题；刑事诉讼法中“没收”的含义应当理解为追缴。

【关键词】 违法所得 证明标准 文义解释 目的解释

同案同判：一个虚构的法治神话

●周少华[14]

【内容摘要】 因其头顶“正义”与“法治”的双冕光环，由“适用法律人人平等”的宪法原则推导而来的“同案同判”俨然成为司法公正的代名词，获得了无可争辩的知识上的合法性。然而，“同案同判”世所公认的正确性却将很多重要的问题遮蔽起来，导致人们对“差异化判决”产生了深深的误解，并在一定程度上放大了“同案不同判”现象的严重性。实际上，严格意义上的“同案”并不存在，致力于结果平等的“同判”主张的理论逻辑是非常脆弱的。“同案同判”正当性的理据仅在于它对形式公平的表达，对实质公平的实现，它却无法给出有力的论证。何况，司法实践当中普遍存在的乃是“相似案件”（实质上的“异案”），因此，我们真正需要解决的现实问题其实并非“同案不同判”，而是“类似案件不类似处理”。

【关键词】 司法公正 同案同判 差异化判决 个案正义

制度竞争视角下的地方立法权扩容

●周尚君 郭晓雨[15]

【内容摘要】 通过展开地方立法权的权属界定可以发现，地方立法权“收放之争”与我国改革战略基本同步。从制度竞争视角重新审视《立法法》修改和权属扩容的结构与逻辑，能够有效揭示本轮地方立法权扩容的改革预设与制度优劣。在确保法律层级效力得到充分尊重和维护的前提下，通过地方立法权扩容可以有效纠正中央立法与地方立法交叉重叠问题，节省立法资源，推动立法配置向“帕累托最优”的纵向制度竞争迈进，有可能实现立法质量的切实提升；同时，拥有立法权的地方主体可以通过立法方式凸显区位优势，依法改革，在克减改革风险的同时促进地方“非同质化”横向制度竞争。当然，单纯通过地方立法权扩容方式并不足以实现地方发展方式由财政激励型发展迈向地方法治竞争发展，全面依法治国必须在发挥立法区位优势的前提下，推动司法中央“集权”和行政地方分权同步发育。

【关键词】 扩容 制度竞争 区位优势 法治竞争

财产权区分制与财产罪法益观

●王 骏[16]

【内容摘要】 物权债权区分制为民法财产权的构建提供了基本架构。通过将两者的区分还原为支配权与请求权、绝对权与相对权等构成要素，并从这些要素出发，深入探究各种不同类型财产权的构成和特点，为保护各种财产权提供基本的分析工具。在我国既存的财产罪法益观中，所有权说存在规范误读，修正的所有权说消解财产权的区分，“本权—占有”的法益论框架对权利性质的区分度明显不足。借鉴财产权区分制的实益，应以“支配权—请求权”为中心构建新型财产罪法益观。即在“权利”层面，将权利分为“支配性财产权”与“请求性财产权”，前者包含绝对的支配权与相对的支配权，后者包括绝对的请求权与相对的请求权；在“事实状态”层面，与权利分类相呼应，将事实状态分为“支配性状态”与“请求性状态”。

【关键词】 财产权区分制 财产罪 法益 支配权 请求权