《法学》2018年第11期要目
【改革开放四十年与中国法治发展】
中国知识产权法制四十年：
历程、特征与展望……曹文泽；王迁（3）
中国环境法治四十年：
法律文本、法律实施与未来走向……郑少华；王慧（17）
【专论】
跨境电商交易中代理型常设机构的认定……崔晓静（30）
论我国法上确认之诉的认定……曹志勋（45）
【法务时评】
职业打假人起诉资格的规制逻辑……王承堂（61）
【论文】
自由贸易港建设背景下的互惠制改革……陈儒丹（75）
论附条件遗嘱的调整规则……李红玲（86）
上市公司反收购：
政策导向、实施偏好与法律边界……郭富青（102）
论工资争议中的小费问题……孙国平（114）
我国区块链金融的法律规制
——基于智慧监管的视角……朱娟（129）
【国家社科基金项目成果专栏】
正当防卫中“明显超过必要限度”的法教义学研究……邹兵建（139）
论作为法律传统差异性要素的法学家阶层
——基于公元前1世纪至公元3世纪古罗马与中国的比较……黄美玲（154）
【法律实务】
司法如何面向“互联网+”与人工智能等技术革新……洪冬英（169）
涉外因素识别条款扩张解释的技术操作基准
——以“法释〔2012〕24号”第1条为中心……周艳云（181）
【改革开放四十年与中国法治发展】
1.中国知识产权法制四十年：历程、特征与展望
作者：曹文泽；王迁（中国浦东干部学院；华东政法大学）
内容提要：新中国在成立之初就相当重视知识产权法制建设工作，但受国内外政治经济环境的影响，知识产权立法在起步之后即停滞不前。改革开放之后，知识产权法制建设的政治经济条件成熟，经过四十年的努力，我国建立了完善的知识产权法律体系。改革开放之后的知识产权立法分为三个阶段：为深化改革、扩大开放进行的知识产权立法，为社会主义市场经济体制的建立和完善进行的知识产权立法，以及为建设创新型国家进行的知识产权立法。改革开放之后知识产权法制建设的过程，是全社会突破既有观念的过程，也是国家探索创新发展路径的过程。在全面深化改革的时代背景下，我国应坚持创新发展，继续完善知识产权立法；同时还应关注国际形势，加强国际应对工作。
关键词：改革开放；四十年；知识产权法制
2.中国环境法治四十年：法律文本、法律实施与未来走向
作者：郑少华；王慧（上海财经大学法学院；上海海事大学法学院）
内容提要：改革开放以来，中国的环境法治取得了不俗的成绩：环境立法从少到多、环境执法从弱到强、环境司法从消极到积极、环境守法从被动到主动。中国环境法治发展的四十年是各种因素共同作用的结果，既有国际社会的外在影响又有政府的主动回应，既有政府自上而下的推动又有民众自下而上的努力。然而，我们必须正视环境良好治理的夙愿，现行的环境法制仍存在诸多待解的问题。此外，随着我国社会环境的变化和科学技术的发展，中国环境法将来还需要直面一些前所未有的新问题。
关键词：改革开放；环境立法；环境司法；环境守法；法制变革
【专论】
3.跨境电商交易中代理型常设机构的认定
作者：崔晓静（武汉大学法学院国际法研究所）
内容提要：来源地征税的传统常设机构原则正面临着数字经济飞速发展带来的挑战，尤其是针对跨境电商在来源地的利润征税问题，如适用传统的代理型常设机构认定规则，则凸显出来源地征税管辖权的局限性。《BEPS行动计划》成果的公布及2017年OECD新《税收协定范本》对代理型常设机构相关规定的修改，正对各国国内法和税收协定产生影响。作为典型的跨境电商采用新型交易模式引发的代理型常设机构认定案，俄罗斯“欧瑞莲案”可为研究后BEPS时代国际税收问题中代理型常设机构认定标准问题提供实证。于我国而言，为了应对数字经济下出现的常设机构问题，理应尽快完善国内立法，并在双边税收协定中明确有关条文的解释，确保我国在新形势下的国际税收主权权益。
关键词：代理型常设机构；BEPS行动计划；OECD；新《税收协定范本》
4.论我国法上确认之诉的认定
作者：曹志勋（北京大学法学院）
内容提要：确认之诉的胜诉判决可以宣示已经存在的法律效果，这在我国司法实践中广泛存在。在比较法和我国法上，确认之诉及其判决均以存在确认利益为特别要件，通过确认对象和确认必要性限定其适用，其中体现的整体判断思路更为可取。区分确认之诉和形成之诉是理论和实践中的难点，确认合同无效、宣告婚姻无效和确认是否存在亲子关系都属于确认之诉，而形成之诉可分为向未来生效、向过去追溯生效和基于法官裁量权三种类型。基于我国的立法选择等原因，解除权人行使解除权不构成形成之诉，在诉讼过程中送达起诉书可以产生表示通知的实体法效果。
关键词：确认之诉；确认判决；确认利益；形成之诉；合同解除权的行使
【法务时评】
5.职业打假人起诉资格的规制逻辑
作者：王承堂（扬州大学法学院）
内容提要：职业打假人“知假买假”诉讼问题的关键在于其是否具有起诉资格。尽管最高人民法院相关文件一再指出，职业打假人在食品药品质量领域依然可以主张多倍赔偿，而且经营者不享有“知假买假”的抗辩权利，但是，各级人民法院并没有囿于限制职业打假人起诉资格的传统制度设置，而是将惩罚性赔偿责任的构成要件有意无意地误读误用为多倍赔偿责任的构成要件，几乎否定了所有职业打假人的起诉资格。就消费者权益保护法的实施而言，只有使私人具有起诉资格，才能消解公私分立情况下起诉资格垄断性配置模式所导致的公共实施中的“规制俘获”与私人实施中的“履行差错”问题。然而，消费者权益保护法实施中公益诉讼起诉资格的去私人化，使得赋予职业打假人起诉资格成为当下的次优选择。
关键词：职业打假；私人实施；起诉资格；多倍赔偿责任；
消费者权益保护法
【论文】
6.自由贸易港建设背景下的互惠制改革
作者：陈儒丹（中国政法大学国际法学院、最高人民法院“一带一路”司法研究基地）
内容提要：在承认与执行外国判决方面，我国互惠制的成文立法稍显原则，加之相关司法解释亦过度严格，无形中对贸易投资的自由化形成了阻碍。随着我国改革开放的深入，最高人民法院逐渐放弃了全面的事实互惠制，开始通过司法解释性文件依据国别区分形成了东盟国家法院判决实施“推定互惠制”、其他“一带一路”国家法院判决实施“法律互惠制”、非“一带一路”国家法院判决实施“事实互惠制”等三级适用体系，在宽松化的同时也加剧了法院适用的查明负担，亦无法回应自由贸易港建设的最高标准化需求。我国国际角色转变后，依据智猪博弈论从时间视角审视和依据交易成本理论从空间视角审视都存在制度改革需求，要求全方位、高标准地提高判决的流通性。对我国互惠制的制度创新空间进行厘定，以外国法院涉中国判决的司法实践为参照，可知取消互惠制是最高的立法标准，在当前立法尚未取消互惠制的情况下，无条件的先行给惠制是最高的司法解释标准。我国判断给予互惠具体种类的标准应由中国执行法院所在地开放度区分标准取代该外国法院判决国籍区分标准，由此降低法官的查明负担。在自由贸易港内，不应再区分外国法院判决的国别，而是可先通过司法解释推行无条件的先行给惠制，待时机成熟时，由立法机关修改立法，取消互惠制。
关键词：自由贸易港；外国判决流通性；互惠制；取消互惠制
7.论附条件遗嘱的调整规则
作者：李红玲（华东政法大学法律学院）
内容提要：遗嘱是无相对人的高度自决性的单方终意处分，对其附加条件后的效力调整应确立一些有针对性的规则。遗嘱不仅可以附加生效条件，而且应该允许附加解除条件，以避免实务和立法上的矛盾。作为条件的事件仅需在遗嘱订立时尚不能确定即可，无需待遗嘱人死后才能确定。对遗嘱条件的合法性判断应结合动机与目的等作总体评价；判断条件合法性的时间节点应以继承开始之时为准。在遗嘱附加的条件成就与否受制于遗嘱人之外的人之意思时，须特别注意其不能与遗嘱的高度自决性相抵触。当遗嘱附加了非真正条件时，对其效力的认定应保持足够的谦抑，尽量实现遗嘱人的真意。在继承开始后、条件成就前，附条件权利人的期待权及其期待实现的权利都不得继承或转让。在我国，相关遗嘱处分应自条件成就时始生效果，但遗嘱人可以确定条件成就的溯及力。在司法实务中，应注意将遗嘱所附条件与遗嘱订立原因、遗嘱人的期望、遗嘱所附义务进行区分。
关键词：附条件遗嘱；高度自决性；非真正条件；溯及力
8.上市公司反收购：政策导向、实施偏好与法律边界
作者：郭富青（西北政法大学民商法学院）
内容提要：企业并购在我国的不同历史阶段都承担着重要使命，这样的背景使得我国的法律政策始终对上市公司收购报以支持、鼓励的态度，进而对反收购进行严格的规范与限制。具体而言，股东会中心主义、证券发行核准制、法定资本制以及《公司法》《证券法》中的其他禁止性规定均对反收购措施的空间构成挤压。在这种制度环境下，为了抵抗收购方，公司常常偏好于在章程中设置反收购预防条款，而且倾向于选择不改变资本结构的措施。判定反收购条款合法性的标准包括反收购条款是否违背法律的强制性规定并获得股东大会的批准、反收购是否符合公司的经营利益以及反收购措施是否适度。鉴于违法的反收购条款也可能对收购方形成“稻草人”效应，在客观上阻却收购，有必要通过工商、证券监管和司法裁判的方式对不当的反收购条款进行清除。
关键词：反收购；政策导向；章程条款；合法标准
9.论工资争议中的小费问题
作者：孙国平（苏州大学王健法学院）
内容提要：随着我国服务业的蓬勃发展，一些服务行业出现了小费冲抵工资现象，导致工资争议中的小费问题开始凸显。小费是否为工资、小费是否可以冲抵工资以及借此劳动关系是否成立等遂成为相关争点。借助19个相关案例，鉴于小费和工资界定之各自特性及其背后利益衡量和价值判断之理念，结合对域外工资争议中小费问题的理论与实践之考察，对我国目前工资争议中的小费问题建议做如下处理：依据工资为劳动对价之判断基准，结合劳动合同规定，对服务人员自行收取，雇主对其一般不进行任何管理与控制的小费不可认定为工资；而对雇主实施了一定程度管理和干预的小费，雇员在一定程度上仰赖此类小费作为劳动报酬或收入，且支付具备工资特性之小费宜认定为工资。
关键词：工资；小费；判断基准；价值判断；劳动对价
10.我国区块链金融的法律规制
——基于智慧监管的视角
作者：朱娟（南京审计大学法学院）
内容提要：20世纪90年代，西方社会掀起智慧监管运动，其适用范围逐步由环境问题扩展至金融科技领域。作为介于命令控制型监管与放松管制之间的一种监管多元主义，智慧监管以多元监管主体、多种监管手段以及原则性监管规范，试图在风险防范、创新促进以及消费者保护等多个价值追求之间取得平衡。而区块链金融作为以分布式账户及区块链为底层技术的金融应用，成为席卷全球的破坏性创新。我国目前主要由互联网金融风险专项整治工作领导小组对之予以常态化监管并采取愈加严厉的规制措施。以智慧监管视角检视我国对区块链金融的规制，不难发现其存在着理念滞后、主体单一、方法传统、规范欠缺等诸多问题。应借鉴域外智慧监管理论与实践，从转变规制理念、扩展规制主体、优化规制方法、完善规范体系等方面入手，着力构建我国区块链金融法律规制体系。
关键词：区块链；金融科技；智慧监管；命令控制型监管
【国家社科基金项目成果专栏】
11.正当防卫中“明显超过必要限度”的法教义学研究
作者：邹兵建（天津财经大学法学院）
内容提要：在判断防卫行为是否过当的过程中，《刑法》第20条第2款中的“明显超过必要限度”是一个重要的规范依据，有必要加强对它的法教义学研究。关于“明显超过必要限度”的规范地位，理论上存在单一条件说和双重条件说之争。从逻辑基础、法理依据和司法效果三个角度展开分析，应当反对单一条件说，支持双重条件说。关于“明显超过必要限度”的规范内涵，理论上既有的必需说、基本适应说和折衷说混淆了研究对象，并且滞后于刑事立法的发展。应当将“明显超过必要限度”拆成“必要限度”和“明显超过”分别加以理解。其中，“必要限度”是指最低强度的有效防卫行为的强度；“明显超过”是指防卫行为给不法侵害人造成的危险比最低强度的有效防卫行为给不法侵害人造成的危险至少高出一个档次，并且，在判断防卫行为是否超过必要限度时，存疑有利于防卫人。关于“明显超过必要限度”的判断视角，应当采用情境论的立场，以防卫人的实际能力作为能力标准，并且以防卫人在行为时实际获取的信息以及当时本来应当能够获取的信息作为事实依据。
关键词：正当防卫；防卫过当；明显超过必要限度；最低强度的有效防卫说；情境论
12.论作为法律传统差异性要素的法学家阶层
——基于公元前1世纪至公元3世纪古罗马与中国的比较
作者：黄美玲（中南财经政法大学法学院）
内容提要：法学家是法的创设者、解释者和传授者，同时也是法的践行者，法学家是中西法律传统产生差异的关键性要素。法学家作为一个独立的职业阶层滥觞于公元前1世纪到公元3世纪的古罗马，他们通过创设“公正与善良的技艺”，对罗马法学的发展起到了重要的“型塑”作用。与之大致对应的两汉魏晋时期，同样也被学者誉为“中国法律学最为繁盛的时期”，涌现出大批具有卓越建树的法学家，完成了中国传统法律从“汉承秦制”到儒家化的转变，为后世中华法系的形成奠定了坚实基础。通过两种法律传统中法学家的知识背景、身份地位、价值取向以及活动内容的考察与比较，能够让我们认识到，法制文明的进步离不开法学家群体的兴盛与创造力，而法学家阶层的发展又离不开国家对法学家职业阶层独立地位的认可、对法学争鸣空间的保障和对法学教育的重视。
关键词：法律传统；差异性要素；法学家；职业阶层；比较
【法律实务】
13.司法如何面向“互联网+”与人工智能等技术革新
作者：洪冬英（华东政法大学）
内容提要：现代民事司法必须面对“互联网+”、人工智能等技术革新带来的成果运用，不断地改革、完善诉讼规则以适应需要，同时这也与当前智慧法院的建设相互交叉。民事司法与技术革新在互动过程中，接近正义的司法本质决定了技术是手段，公正是目的；在技术提供辅助的背景下，互联网法院应当是全景式的、与传统司法相并列的存在方式。结合杭州互联网法院的运行分析，此类法院属于新型专门性法院，其案件管辖权不仅针对专门性事务，还应当具有跨行政区划能力；互联网法院的适用程序中应当保障当事人线上线下的程序选择权，以简易程序的适用为主，并推广电子督促程序的运用。送达与证据是民事诉讼中的关键问题，在运用中，电子送达、证据的种类和提供证据的责任面临着更多的创新转型，需要在实践中不断尝试、完善适用规则，以期改变立法思路。
关键词：技术革新；互联网法院；适用程序；诉讼预期；创新转型
14.涉外因素识别条款扩张解释的技术操作基准
——以“法释〔2012〕24号”第1条为中心
作者：周艳云（东南大学法学院）
内容提要：在“西门子国际贸易（上海）有限公司诉上海黄金置地有限公司申请承认与执行外国仲裁裁决案”中，涉外因素的识别成为仲裁裁决能否被承认与执行的关键，而本案法官对“法释〔2012〕24号”第1条中涉外因素识别条款进行的扩张解释引起了争议。解释者究竟应依据何种技术操作基准展开对涉外因素识别条款的扩张解释成为亟待解决的问题。解释者在对涉外因素识别条款作扩张解释时必须依循其内在原则与原旨圭臬，廓清涉外因素的应然内涵和外延图式，恪守规范的技术操作路向，严守扩张解释的合理边界与限度，方可保障解释结论的适恰性与正当性。
关键词：涉外因素；扩张解释；技术操作；法释〔2012〕24号