论行政公益诉讼制度运行的偏离与回归

　　作者：王春业

　　作者单位：广东外语外贸大学区域法治研究院

　　内容摘要：行政公益诉讼制度运行中出现偏离问题，学界或建议对其进行非诉讼功能改造，或强调检察机关在公共利益维护中的作用。行政公益诉讼应严格定位为诉讼制度，保持其诉讼的属性，不能使其衍化为一种协商调解机制。同时，检察机关虽具有维护公共利益的职能，但不能将其看作提起行政公益诉讼的唯一主体。必须对行政公益诉讼制度进行重新定位，实现功能回归，在守正基础上实现制度的再完善。要将诉前程序从行政公益诉讼中分离出去，补齐违法型行政公益诉讼的制度短板，完善行政公益诉讼与其他诉讼类型的关系。提起行政公益诉讼的主体实行多元化，协调提起主体与作为被告的行政机关之间对公共利益的理解，法院要在其中承担主要的司法协调作用。

　　关键词：行政公益诉讼　诉讼功能　诉前程序

民生保障的权利话语辨析及其超越

　　作者：张   晗

　　作者单位：华东政法大学法律学院、中共重庆市委党校（重庆行政学院）法学教研部

　　内容摘要：民生乃国之根本。以权利话语关涉民生保障是重要的立场和方法，但具有复杂面向的民生保障问题不能简单化为权利问题。民生保障当然具有权利维度，可以被理解为一种最低限度的社会权或经济、社会和文化权利。然而，民生保障远非权利话语可以穷尽：在话语内容上，它逐渐超越经济、社会和文化权利的范畴；在保障方式上，它更多被政策所驱动而非为法律所救济；在规范本质上，它首先应被理解为一种个人之先在义务。基于此，民生保障的理论建构应当超越宽泛的权利话语：在价值理念上，可以将民生保障发展为一套具有中国特色的社会公正标准，充分发挥其对民生政策供给的表达与评价功能；在制度规范上，应将民生保障作为宪法确立的国家目标予以解释、实施和监督，充分发挥其对民生事务的规范与保障功能，从而更为全面、准确地认识民生保障问题。

　　关键词：民生保障　民生权　权利竞合　社会公正　国家目标

行政机关利用个人信息进行自动化决策的合宪性检视

　　作者：王明敏

　　作者单位：山东师范大学法学院

　　内容摘要：自动化决策的深度应用是数字政府建设的内在驱动力。行政机关利用个人信息进行自动化决策实质上构成行政权对基本权利的限制，需在合宪性法秩序中加以检视，分别从权力正当性与基本权利干预的合宪性视角来考察。行政自动化决策本质上是算法赋能行政权，其权力运作同时遵循传统行政权和算法行政权的双重逻辑。宪法和行政法尚未明确行政自动化决策的行为性质，当前法规范对其规制存在诸多不足。从规范依据来看，行政机关利用个人信息进行自动化决策的宪法基础是个人信息自决权及其基本权利功能；作为对基本权利的限制，行政自动化决策应受比例原则、法律保留原则等法治国原则的拘束。合宪性法秩序是人的主体性和人类智能的最后屏障，为检视和控制公权力乃至演化中的算法权力提供了价值基础和规范依据，对数字法治政府建设中多重价值目标的平衡与兼顾具有关键意义。

　　关键词：行政自动化决策　个人信息保护　基本权利限制　比例原则

刑法功能性扩张的人权法边界

　　作者：王   科

　　作者单位：武汉大学法学院

　　内容摘要：人权经历长期的历史发展，从一种哲学理念演进为自然权利，再成为国家社会建构之基础的基本权利被写入宪法。纵观人权法的发展脉络，自诞生之初它就一直是政治生活孜孜以求的终极目标，人权法在理论和实践上均具有共识性的高级法地位。现今社会转型的变革、风险社会的挑战，强化了社会主体通过法律保护自身利益的意愿。为应对这种现实需求，刑法的法益保护和犯罪预防功能被放大，刑法开始出现功能性扩张的态势。这种功能性扩张在立法和司法两个层面均冲击了人权法的高级法地位，因而必须将刑法扩张约束在人权法的合理框架内。比例原则因其对人权保障的重要作用和实操性强的实践特征，得以在人权法体系中占据主导地位。运用比例原则审查刑法扩张是人权法限制刑法边界的应有之义。而人权法的多元限制机制的贯彻完善，将促成“全过程人权”的实现。

　　关键词：人权法　高级法　刑法功能性扩张　比例原则

基本权利视野下义务教育就近入学制度的宪法调适

　　作者：陈   征

　　作者单位：中国政法大学法学院

　　内容摘要：在优质义务教育资源供给有限的情况下，设置特定的入学分配标准成为必然选择，当前立法者选择了以户籍所在地为原则性标准的就近入学制度。就近入学制度对某些基本权利构成典型性干预，借助归责理论对基本权利防御范围的界定可以发现，该制度对部分基本权利还构成不具直接性和目的性的干预，针对若干基本权利则呈现替代性干预的形式。无论对于何种干预行为，均需要进行正当性论证。‌为了更充分地满足宪法基本权利的要求，应对《义务教育法》进行合宪性调适。除了细化促进义务教育均衡发展的措施，还应对关于就近入学制度的规定进行修改和完善，尤其应将户籍所在地从原则性标准调整为参考性标准，从而为各地根据自身实际情况制定具体办法留出更多空间。

　　关键词：义务教育　就近入学　户籍所在地　基本权利　比例原则

社会相当性理论对法定犯的合理限制

　　作者：童德华

　　作者单位：中南财经政法大学刑事司法学院

　　内容摘要：在法定犯时代提倡社会相当性理论，有利于克服从行政规范或法益视角解释法定犯的不足，有利于实现对法定犯的合理限制，从而有效控制犯罪过度化危机。传统观点将法定犯与社会道德切割，其理据并不充分。法定犯与自然犯同样存在反道德性，而不同的是，它们在立法中所体现的道德性感知路线相反，前者是自上而下的，后者是自下而上的。社会相当性理论是实现法定犯道德评价的重要方式，它通过合理判断行为的实质违法性来限制法定犯。但社会相当性地位不限于此，它既可以作为刑法立法原理，也可以作为刑法解释原理，还可以作为法益的限制理论。刑法中的容许理论无法替代社会相当性的机能。社会相当性具有抽象性。就社会相当性明确性任务而言，可以从主体、经验、规范和历史四个视角加以限制。为了减少抽象性带来的问题，还可考虑在立法时确定社会相当性衍化规则，据此强化法定犯中行为社会相当性的衰败机理；在司法中确定附属规则，将社会相当性评价限定于存在法益侵害的场合。

　　关键词：法定犯　行政规范　社会相当性　容许理论　衍化规则

完善涉外刑事诉讼若干问题探讨

　　作者：陈光中

　　作者单位：中国政法大学

　　内容摘要：我国现行《刑事诉讼法》中有关涉外刑事诉讼的条款相当匮乏，与实践需求存在较大差距，建议在《刑事诉讼法》第四次修改中增设涉外刑事诉讼专章。在专章中要明确规定坚持国家主权、信守国际条约、诉讼权利义务平等、使用中国通用语言文字进行诉讼及指定或委托中国律师参加诉讼五项基本原则。专章应明确涉外刑事案件指定管辖和提级管辖的适用情形，以优化司法职能配置；针对域外证据的准据法冲突问题，分类制定域外证据审查的标准及细则；扩宽涉外案件中域外证人出庭作证的方式，以充分保障被告人的对质权；确保诉讼参与人获得翻译的权利，并着力构建与之相适配的翻译制度体系；完善针对外国人的法律援助制度，有效平衡控辩双方的地位；构建对外国人采取强制性措施的明确法律指引，把握好强制措施适用的比例原则；健全跨部门、跨境协作机制，加强技术支持与资源整合，深度优化国际司法协作模式。

　　关键词：涉外刑事诉讼　《刑事诉讼法》修改　基本原则　管辖　域外证据审查

导致法律行为无效的强制性规定之识别

　　作者：李   敏

　　作者单位：中南林业科技大学

　　内容摘要：关于法律行为违法无效问题的既往研究大多集中于合同领域，《民法典》第153条第1款使得效力性强制性规定的识别问题不再局限于合同领域。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第16条虽然反映了既往司法实践经验，但排除非无效情形的列举式规范价值有限。基于对强制性规定所属场域的观察可以发现，法律行为违反公法上强制性规定的，仅当公法效果不足以实现强制性规范目的时，方可产生行为无效的私法效果；对私法上强制性规定之违反，如另有其他效果，同样并不导致法律行为无效。基于法律行为类型的观察表明，影响双方法律行为和多方法律行为效力的私法强制性规范，往往与权限规范混淆，不同类型的法律行为由于行为成立所需意思表示数量不同，受强制性规定的影响程度各不相同。“两层三步五考量”的分析框架或可助益于识别导致法律行为无效的强制性规定。其中，“两层”为私法规范与公法规范的区分识别，“三步”为在“两层”基础上对权限规范/公法规制效果、私法规范效果和公序良俗原则的检视，“五考量”体现为在检视法律行为是否违反公序良俗原则的过程中对于强制目的、强制对象、强制范围、强制内容和社会后果诸要素的综合考量。

　　关键词：强制性规定　权限规范　法律行为无效　公序良俗

实体与程序之间的职务代理权范围确定

　　作者：孙新宽

　　作者单位：北京师范大学法学院

　　内容摘要：职务代理的性质为意定代理，工作人员职务代理权范围的判断依据是代理权授权行为，职务并非职务代理权范围确定的实体法标准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第21条第2款规定的职务代理权范围的判断标准并不契合职务代理的意定代理性质，类型化理论也无助于职务代理权范围的判断。职务代理制度应当在法人和非法人组织以及相对人利益之间进行平衡，着重规范职务代理中相对人的证明风险问题。《民法典》第170条第1款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第21条第2款第4项应当被重构为关于职务代理权范围的推定规则。在职务代理权范围推定说之下，法人和非法人组织的工作人员在通常职权范围内实施的代理行为应被推定为有权代理。

　　关键词：职务代理　通常职权范围　推定规则

论诉讼抵销的行使方式——以债权的确定性与关联性为视角

　　作者：方瑾业

　　作者单位：中国人民大学法学院

　　内容摘要：诉讼抵销的内部构造为抵销之行使与抵销之主张。诉讼抵销本身蕴含抗辩和反诉的属性。鉴于该属性，被告既可选择抗辩、又可选择反诉提出诉讼抵销，因此被告享有选择权并且选择权的行使不具有拘束力。债权确定性将影响原告的程序利益以及被告的实体利益，因此是调整诉讼抵销的一个重要因素。债权确定性是指其存在与数额的明确，但非属实体法上的构成要件。在程序法上，被告的诉讼抵销应被认定为损害原告的程序利益，推定为程序不法。而被告可通过举证债权确定性这一违法阻却事由行使诉讼抵销。债权确定性源自关联性、生效的裁判书与仲裁裁决书、原告的认可。在实体法上，程序不法仅否定此次抵销权的实体效力，但是被告仍享有抵销权。关联性债权包括同一法律关系的债权与同一交易的债权。而同一交易债权的判断依据为牵连性。

　　关键词：诉讼抵销　抗辩　反诉　债权确定性　债权关联性

人口老龄化背景下非全日制用工规则之重构

　　作者：王   倩

　　作者单位：上海政法学院上海司法研究所

内容摘要：人口老龄化背景下的劳动用工法律制度亟须进行“适老化”和“家庭友好型”改造。我国《劳动合同法》等相关规定对非全日制用工的定位偏差和设计缺陷导致了该用工方式在某种程度上既未实现立法目的、又被劳资双方“嫌弃”的尴尬境地，重构非全日制用工规则可以为劳动者提供“全职工作”与“停止工作”之间的第三种选择。未来修法应区分一般情形下的非全日制用工和基于特定事由的非全日制用工，对前者贯彻禁止歧视原则，对后者则作出特殊安排，帮助老年劳动者顺利地从职场生活过渡到退休状态，解决中青年劳动者照顾家人与发展事业之间的矛盾。在规则设计上，不仅要平衡好灵活性与安全性之间的关系，还需要通过合理的成本分配和风险共担来确保可持续性。

　　关键词：人口老龄化　非全日制用工　家庭友好　就业促进

生育津贴给付中的不当限制及其纠正

　　作者：李海明

　　作者单位：中央财经大学法学院

　　内容摘要：生育津贴是我国《社会保险法》规定的一项生育保险待遇，“两险”合并实施后由职工基本医疗保险基金支付。在制度落实和司法实践中，生育津贴给付中存在着三个层面的限制：其一，制度本身设置了参保要求和性别限制，用人单位未参保缴费，女职工生育津贴常会落空，即便参保缴费，职工未就业配偶也不能享受生育津贴；其二，各地在细化生育津贴给付时增加了缴费期限要求，使基金支出更为保守；其三，司法实践中限制解释生育津贴，使生育津贴成为对用人单位的补贴。在优化生育政策、完善生育休假和生育法律制度的当下，这种从立法、执法到司法的系统性限制从其历史的合理性转变为时下的不当性，亟待进行修正。这些生育津贴给付限制的不当性还根源于其违反了至少三个方面的法律原则——损害了家庭的生育福利权益、对不稳定就业者构成间接歧视、放弃了法律解释中的有利劳动者原则。纠正不当限制、保障女性的生育津贴请求权，是优化生育政策中措施较为简单、效果较为明显、内容较为基础的选择，所以，系统检讨生育津贴给付中的不当限制不仅可行而且必要，更应为当务之急。

　　关键词：生育津贴请求权　未就业配偶　保险等待期　法律解释　优化生育政策