《法学家》2009年第3期目录、摘要、关键词
损害赔偿法的重新构建：欧洲经验与欧洲趋势 [奥]海尔穆特·库奇奥
摘 要:近年来,欧洲各国针对损害赔偿法采取了不同形式的修订工作,主要趋势体现在:责任认定运行按比例责任分担,规定一般条款,明确保护的法益范围,重点规定因果联系中复杂问题,过错标准,违法性要件的地位,不作为责任的认定,扩大雇主责任范围,企业责任日益严格,危险责任地位不断提高,针对侵权责任设定必要的限制参考因素。
关键词：损害赔偿法; 过错; 违法性; 因果联系; 动态系统论; 雇主责任; 企业责任; 责任限制;
侵权法一般条款的保护范围 王利明
摘 要：侵权法一般条款的立法模式及其保护范围是侵权立法中的重要问题。从比较法上看,德国法之规定与法国法之规定各有其优劣,但德国法更具借鉴意义。我国侵权立法,应认真总结以往立法及司法的成功经验,坚持已有的成熟做法,确立符合我国国情的立法模式。我国侵权责任法应通过一般条款列举具体的权利及利益保护范围,同时规定兜底条款,而不应从规定损害概念的角度界定侵权法的保护范围。
我国合议制裁判的缺陷及其完善——基于决策理论的分析 张雪纯
摘 要：合议制裁判是多个人在法律规范的框架内进行判断与决策的行为,遵循群体决策行为的基本规律。群体决策的绩效受决策目标、群体规模、群体意识、决策能力、决策时间、交互方式、集结规则、外部环境等多种因素的影响,以此标准逐一衡量,我国合议制裁判在诸多方面存在缺陷,需要基于群体决策理论的相关结论,有针对性地进行改革与完善。
关键词：决策理论; 群体决策; 合议制裁判;
割裂下的融合：中国宪法与刑事诉讼法关系解读 李训虎
摘 要：当下中国的宪法超脱于刑事诉讼法之上,刑事诉讼法游离于宪法之外,两者之间呈现一种割裂的态势。然而,在割裂的大背景下,"宪政—富强"成为统摄宪法与刑事诉讼法的价值理念,为中心工作服务成为宪法与刑事诉讼法融合的连接点,以为中心工作服务为取向的中国式司法能动主义成为宪法与刑事诉讼法融合的关键因素,二者在这样一个背景下实现了"割裂下的融合"。
概念法学和政府管制背景下的新行政法 于立深
摘 要：站在中国行政法学百年发展的历史图景之上进行反思和总结,应该善待概念行政法学的方法论和知识论。外接管制的新行政法强调横向地研究"事务"而不是理论,它有自己新的价值范畴和问题域。但是,政府管制之下的新行政法只有借助概念法学的范畴体系和逻辑思辨方式,才可能实现其功能主义的目标,否则将陷入"问题陷阱"。台湾概念行政法学的发展方向值得祖国大陆借鉴,在概念法学的塑造下,部门行政法与政府管制研究的结合之路是祖国大陆行政法学的可欲之路。中国行政法学的困境不是概念法学的困境。外接政府管制的新行政法,一定程度上将弥补司法审查制度缺陷带来的概念行政法学的功能性不足。
关键词：概念法学; 政府管制; 新行政法; 功能主义; 部门行政法;
论绑架罪的修正构成的解释与适用——兼评修正案对绑架罪的修改 付立庆
摘 要：刚刚通过的《中华人民共和国刑法修正案(七)》对于绑架罪进行了部分修正,增设了"情节较轻"的减轻构成规定,这虽然具有重要的意义,但是这一减轻构成的评价、理解与适用本身仍是问题。在对绑架罪的减轻构成从规定方式到下限选择作了评述之后,文章继而讨论了对于"情节较轻"的具体理解问题,特别指出在规定了绑架罪"情节较轻"的构成之后要避免的几种错误倾向。同时,修正案对于绑架罪的加重构成未作任何修改,这十分令人遗憾,而本着严格限制死刑适用的初衷,必须对于现有的加重构成进行严格的限制解释。总体而言,修正案对于绑架罪的修改虽有进步但不彻底,可谓是"半截子的革命"。
关键词：情节较轻; 法定刑下限; 犯罪中止; 致使被绑架人死亡; 杀害被绑架人;
美国语境中的“法律人思维” 武宏志
摘 要："像法律人一样思维"的论题不仅涉及到法律思维的种种基本问题,也与法律教育教学的内容和方法直接相关。但是,对它的理解却众说纷纭。法律人思维不是一种独立的思维类型,而是在特殊目的(权利与义务的确定)、制度化程序(程序规则)约束之下,于对抗性对话框架中(说服性对话)构建、分析、批判法律论证的思考活动。其基本特征是,针对一个法律主张,构建和表达合情理的论证,以获得一个合乎自己预期的法律裁决;它的核心是发现、分析和评价理由。
关键词：像法律人一样思维; 论证域; 对话; 论证; 合情理性;
幸福指数：评价权利与法律制度的新标准 李蕾 占红沣
摘 要：幸福问题是值得法学界重视的问题。在人类观念史上,幸福存在着德性与感性的二元张力,但在现代社会的法律制度里,这种张力逐渐消失,幸福往往被等同为物质财富或形式上的权利的多少,这进而容易导致权利的异化以及从财富的绝对数量等单一维度评价法律制度的弊端。要正确评价法律制度在促进幸福实现中的作用,有必要探讨幸福指数这更客观、更丰富的评价标准。
论国际反倾销规则的法理不适当性 袁欣
摘 要："倾销"是一个相当模糊并且法律意义极不严谨的概念,在本质上它只不过是市场分割条件下需求弹性差异引致的国际价格歧视,有时还是生产者在模仿生产阶段为扩大产量所导致的必然现象。"反倾销"政策的频繁使用是相关利益集团成功游说政府的结果。国际经济关系中的"反倾销"规则存在明显的法理不适当性,在细节上也存在诸多弊端,"反倾销"规则的滥用不仅损害了出口国的利益,也损害了进口国自身的利益,因而是一种贸易保护主义的工具。
分散的权力：从MOX Plant案析国际法庭管辖权之冲突 杨永红
摘 要：伴随数十年来国际法的繁荣与多样化,国际司法机构日益扩散。它们效力于不同的法律体系,其司法权力分散并相互割离,目前对国际司法机构之间的合作与冲突尚无一般国际法规则,它们的分散权力加剧了国际法的碎片化,协调国际司法管辖权的冲突成为解决国际法碎片化问题的重要课题之一。MOXPlant案呈现了国际司法机构的多样化所带来平行管辖权之间的冲突对国际法的影响。此案显示在条约中设置协调管辖冲突的条款无疑能够减轻它的碎片化;同时改变国际法庭的自足性亦是缓解管辖冲突的有效途径;尊重其它国际法庭的管辖权可以解决特定的管辖冲突。尽管如此,各国际司法机构之间的平行管辖权与其建立的零散无序决定了国际司法权力的不成体系短期内将难以根本解决,而创设一个国际冲突法庭成为有效解决国际司法权力冲突的一个较为理想的长期方案。
关键词：国际法的不成体系; 国际司法机构的扩散; 专属管辖; 强制管辖; 选择管辖;
论民事诉讼程序参与原则 邵明
摘 要：从权利的角度说,"程序参与原则"旨在保障当事人及相关第三人的"程序参与权"(包括诉讼知情权、诉讼听审权),因而属于"正当程序保障"的范畴。在民事诉讼中,程序参与原则普遍适用于争讼程序、非讼程序和执行程序及裁定程序,但适用情形和具体要求各有不同。作为法律原则,若当事人及相关第三人和法院违反程序参与原则的,均产生相应的法律后果并有相应的纠正程序或救济程序。
关键词：正当程序; 程序参与; 诉讼知情权; 诉讼听审权; 突袭裁判;
在先使用的未注册商标保护论纲——兼评商标法第三次修订 杜颖
摘 要：我国商标法只承认注册取得商标权,对在先使用的未注册商标进行保护需要理论上的解释和制度上的技术处理。理论上,在先使用产生了应该受法律保护但法律尚未明确规定的市场利益;制度上,需要对保护在先使用的未注册商标进行类型化分析,把握其不同构成。商标法第三次修订不仅要增加对商标先使用权的规定,还必须对保护在先使用的未注册商标的主要情况进行整合,做出全面规定。
离婚时处理按揭房屋的法律问题探析 孙若军
摘 要：婚姻期间购买的按揭房屋在夫妻离婚时如何处理是司法实践中的难点问题,《法释[2003]19号》第21条将按揭房认定为"尚未取得所有权"的房屋,要求人民法院在夫妻离婚时仅就按揭房屋的使用权予以判决。这一处理方式,既不符合物权法定分止争、物尽其用的立法宗旨,也不符合婚姻法确立的夫妻财产分割原则,更有违法律的公平正义。本文试图通过探讨按揭房屋的产权问题,特别是夫妻以一方名义购买的按揭房屋在离婚时的分割问题,突破现有的处理方式,以解决因处理按揭房屋衍生出的各种矛盾。
论我国食品召回制度的改革及完善 王宗玉
摘 要：《中华人民共和国食品安全法》及配套制度革命性地变动了我国食品管理体系,初步建立了我国食品召回法律制度。在发掘食品召回制度学理、比较发达国家相关制度设计、缕析我国先前制度演进与实践之后,笔者对当下法律及相关规则中涉及食品召回制度召回主体、召回程序、召回责任保险、食品安全赔偿基金、食品溯源管理制度等内容提出完善建议。
关键词：食品召回; 主动召回; 责令召回; 食品召回责任险; 食品溯源管理;
博文精萃
行政过程中的民事纠纷解决机制研究 赵银翠 评议人：杨建顺