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《法学家》2009年第4期
发布日期:2009-09-07 来源:本站原创  作者:佚名

《法学家》2009年第4期目录、摘要

司法鉴定基础理论研究 汪建成,北京大学法学院教授。

【摘要】司法鉴定是指在诉讼过程中,由司法机关指派或当事人委托具有专门知识的人对诉讼中的专门性事实问题做出断定的一种活动。它具有法律性、科学性和主观性三个基本特征。人类认识能力的非至上性是司法鉴定的认识论基础;多元价值的冲突与平衡是司法鉴定的价值论基础;社会分工的精细是司法鉴定的社会学基础;科学技术的发展是司法鉴定的自然科学基础。司法鉴定既有保障案件真实发现的工具价值,又承载着实现公正和效率的程序价值。司法鉴定在延伸裁判者对专门事实的认识能力和补强其它证据的证明力上发挥着重要功能。司法鉴定的三个基本构成要素是:鉴定人、鉴定结论和鉴定程序,因此系统、科学、完善的司法鉴定制度应当围绕这三个方面进行构建。

附定罪条件逮捕制度论

——兼评《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》第4 冀祥德,中国社会科学院法学研究所研究员。

【摘要】附条件逮捕一经问世,即引起一片质疑。在以该制度的正当性基础为中心的争论中,法律界与法学界人士见仁见智,众说纷纭。附条件逮捕的实质是附定罪条件逮捕,应当被定位于审查逮捕案件分流机制下的一项制度;它不是孤立的制度安排,而是系统的制度构建;不是简单的逮捕条件的降低,而是法定逮捕标准的分层次适用;不仅具有控制犯罪的价值,同时还有人权保障的目的;不仅是检察机关进行的一项工作探索,而且是中国司法制度与国际公约和国际刑事司法准则接轨的必然性制度改造。

无独立请求权第三人的诉讼地位 龙翼飞 杨建文,法学博士,中国人民大学法学院教授; 杨建文,法学博士。

【摘要】无独立请求权第三人是诉讼当事人。我国民事诉讼法关于无独立请求权第三人的立法规定存在着内在冲突,在理论和实务上产生了诸多令人困惑的问题,立法应明确无独立请求权第三人的诉讼当事人地位。当事人申请参加是无独立请求权第三人参加诉讼的适当方式,法院依职权追加和通知无独立请求权第三人参加诉讼,是超越司法被动性原则的体现,立法上应取消这一规定。

欧洲《共同参考框架草案》及其第六编“合同外责任”

——作为欧洲私法的“工具箱” [德]克里斯蒂安·冯巴尔,法学博士、多个名誉法学博士、不列颠学会会员(Fellow of the British Academy/FBA),德国奥斯纳布吕克大学国际私法与比较法研究所所长、教授,伦敦格雷学院名誉院士。

【摘要】《共同参考框架草案》作为欧盟成立以来最大的私法研究项目,尝试通过自下而上的方式奠定欧洲私法统一的基础,为欧洲政治上的“共同参考框架”以及各个成员国的立法、司法和法学教育提供比较法的素材。其中第六编“合同外责任”是欧洲侵权法统一的重要模范法典之一。

侵权法的基本范畴 王成,法学博士,北京大学法学院教授,教育部人文社会科学重点研究基地——中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职研究人员。

【摘要】权利救济和行为自由是侵权法的基本范畴,贯穿在侵权法思考的始终。侵权法中重要问题的讨论,也都围绕这一基本范畴而展开。自由止于权利。权利救济和行为自由之间存在着互相制约、此消彼长的关系,权利救济范围的扩张,意味着行为自由范围的收缩。反之,行为自由的扩张,权利可获得救济的范围也便收缩。在制定侵权法规范时,在进行侵权案件的裁判时,在考虑对受害人救济的同时,需要考虑权利和自由之间此消彼长的关系。并非权利越多越好。对权利的救济,也并非越多越好。

公司利益缺失下的利益冲突规则——基于法律文本和实践的反思

邓峰,法学博士,北京大学法学院副教授。

【摘要】中国公司法不断完善着利益冲突的规则,其对公司实践的重要性毋庸置疑。但由于公司法受制于国有企业改革,同时在法律思维中采用权利界定方式而不是利益保护方式,现行的利益冲突规则更多表现为规制式、事前禁止的模式,同时更多地将权力上收给了股东,在法律责任上依赖于归入权,强调公司所有权而忽略了公司利益。本文回顾了利益冲突规则的引入,对现行规则中的疏漏进行了分析和批评,并结合已有的司法实践分析公司利益在法律调整中的淡化,并对这种原因进行了理论探讨。

论对犯罪收益的民事没收

黄风,北京师范大学刑事法律科学研究院教授。

【摘要】民事没收是一种对物不对人的制裁措施,它所针对的是一类特殊的财物,即犯罪收益。民事没收可以在没有刑事案件的情况下没收财产,即便被告人已经死亡或者在逃,甚至即便还不知晓谁实施了违法行为。民事没收适用民事诉讼的“谁主张谁举证”原则,要求那些声称对财物享有合法权利的人员承担相应的证明责任,并且只要求法官“根据优势证据”的标准证明裁断有关财产是否应被没收。我国应当借鉴外国的民事没收制度以及相关的成功经验,尽快建立针对犯罪所得或者违法行为收益的、独立的财产没收制度。

从永宁公司案看公共政策作为我国法院拒绝执行外国仲裁裁决的理由

赵秀文,法学博士,中国人民大学法学院教授。

【摘要】通过分析国内外有关公共政策的立法与实践,特别是我国法院拒绝承认与执行国际商会国际仲裁院仲裁庭就永宁公司案作出的裁决,从中显示在承认与执行外国仲裁裁决领域,公共政策的实质在于限制外国仲裁裁决的承认与执行。包括《纽约公约》在内的国内外立法对公共政策均未作出明确的定义,在各国有关国际商事仲裁的司法实践中,法院一般不轻易动用公共政策作为拒绝执行仲裁裁决的理由,凡是能够将拒绝承认与执行外国裁决的理由归咎于公共政策以外的其他理由时,应当援引其他理由,只有在极为特殊情况下法院才援引公共政策的条款。ICC仲裁庭就永宁公司案作出的裁决之所以被我国法院以裁决违反了我国的社会公共利益而拒绝执行,归根到底是该裁决无视我国现行法律规定,侵犯了按照我国现行法律规定专属于我国法院的司法管辖权。


香港与内地仲裁裁决司法审查制度的借鉴和融合

顾维遐,香港大学法学博士,香港大学法律学院助理教授。

【摘要】通过对香港和内地在仲裁裁决司法审查范围、标准和技术方面的综合分析,本文认为两地在司法制度、法治发展和仲裁理念上的较大差异导致了两地在对待仲裁裁决司法审查上之截然不同。重要的是,香港法院对仲裁的支持态度及其具体审查操作的先进经验,可为内地在这一领域的改革提供重要指引。《香港与内地关于相互执行仲裁裁决的安排》实施近十年来,已逐渐出现两地仲裁界和司法界在审查制度面向上的趋同。惠于“一国两制”和“更密切经贸关系”的大背景,相信两地间商事仲裁的融合会更加蓬勃发展,为中国跨境商事活动提供更好的争端解决服务。

利益集团参与立法 侯健,复旦大学法学院副教授。

【摘要】利益集团参与立法,推动了立法图景的变化。在法案的起草和修订过程中,利益集团已经成为一种稳定的重要的参与形式。利益集团通过多种渠道参与立法,其参与带有中国社会转型时期的特征,与西方社会利益集团有很大区别。从当前阶段看来,利益集团参与立法大体上有助于推进立法的民主化和法治秩序的形成,但是也应看到所引发的复杂后果,其往往蕴涵着积极与消极的因素。对于利益集团参与立法的发展趋势来说,恰当的制度建设至关重要。

发达国家网络信息内容治理模式

杨君佐,国家计算机网络应急技术处理协调中心副研究员,华中科技大学管理学院博士研究生。

【摘要】通过比较分析和实证分析等方法,本文对发达国家网络信息内容安全管理理念与实践演化路径进行了研究。研究结果表明,传统的以机密性、可用性、完整性三要素为核心的信息安全理论已经无法解释越来越复杂的网络信息安全管理问题。网络信息内容本身的社会危害性问题成为传统信息安全管理的悖论。以“9?11为标志,西方发达国家对网络信息内容的管理理念开始发生重大转变,并初步形成网络信息内容安全管理模式的雏形。文章的研究对于开展中国特色网络信息内容治理理论的研究和管理实践模式的探索具有客观的参考意义。

男女退休不同龄制度的宪法学思考 张步峰,法学博士,中央民族大学法学院讲师。

【摘要】我国1978年规定的男女不同年龄退休制度,如今遭受违宪质疑。对基于性别而进行分类的立法规制的审查,其基准宜采用“严格的合理性审查基准”。据此,规定女性比男性早退休的手段与实现对女性的保护的目的应存在实质性关联。然而由于立法事实的变化,如今这两者之间不仅不存在实质性关联,反而会导致一种“逆反差别”。而且,与规定刚性的男女退休不同年龄制度相比,存在更加宽松的规制手段来达到同样的保护女性的目的。因此,我国的男女退休不同龄制度存在违宪的嫌疑,应及时加以修改。建议在原则上统一男女退休年龄的基础上,允许女性根据自我情况选择提前退休。

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