·中国的量刑制度改革·

论隔离式量刑程序改革

——基于芜湖模式的分析 陈卫东

内容摘要：量刑程序改革过程中出现了相对独立的量刑程序和隔离式的量刑程序两种方案。在解决不认罪案件量刑程序问题上，隔离式量刑程序更加合理，也符合法律的规定。隔离式量刑程序适用于被告人不认罪的案件，在对被告人有罪与否的决定先作出后再启动，由控辩双方分别提出量刑证据并发表意见，最后进行量刑问题的总结陈词。在量刑程序改革中，其他应当解决的问题还包括检察官的量刑建议权、社会调查报告制度的建立以及量刑程序的证明过程等重点问题。?

论量刑信息的调查 陈瑞华

内容摘要：确保量刑信息得到全面、准确的调查，是量刑程序改革所要解决的一项重大课题。中国迄今没有引进“量刑前报告”的可能性，也难以将少年司法中的“社会调查报告”推广到“成年人案件”的量刑程序之中。在量刑建议制度的推行中，一直存在着“重量刑结果、轻量刑信息”的问题，而律师在从事量刑辩护过程中也对量刑信息的搜集不予重视，也缺乏相应的制度保障。被害方对量刑程序的参与不仅具有必要性，而且也可以向法庭提供新的量刑信息。为实现量刑裁决的公正性，为了使法官在量刑上的自由裁量权受到有效的规范和制约，法院有必要对量刑信息的调查确立更为合理的程序。?

量刑程序改革的实体法支撑 周光权

内容摘要：在刑法理论上必须对量刑基准、量刑情节等问题进行研究，才能为量刑程序的改革提供实体上的支持，从而在量刑环节确立争论点，增强控辩对抗，为法官准确量刑提供素材。没有实体法上的支撑，围绕量刑程序的所有美好设计都可能落空。目前流行的关于量刑基准的各种实务理解均存在诸多不足；寻找量刑基准的方法应当是实证分析法；量刑基准的确立，需要检察官、法官、学者的通力合作。量刑情节具有两面性，对量刑情节的判断可能受非理性因素的影响。在多个逆向情节并存的情况下，立足于抵消说的“综合判断说”基本上是合理的。?

论量刑情节的适用和基准刑的确定 林 维

内容摘要：中段论假定，均质化的、排除任何情节的“裸"的犯罪行为类型，其客观的法益侵害还是主观的人身危险都是中间程度的，但是这一假设不能成立。因此，基准刑应当针对具体罪行分别确定，而不能按照法定刑的中点抽象地、简单地确定。而适用量刑情节时，基准刑应当为起点刑，在从重从轻情节竞合情形，在量化的前提下，可以通过加减方式量刑，但是在适用减轻情节时，必须把握减轻处罚优先原则。

中国法院的量刑程序改革 李玉萍 ?

内容摘要：由最高法院推进的量刑程序改革目前正在全国部分法院进行试点。试点方案遵循依法、合理性与可操作性兼顾、公正与效率兼顾等原则，根据不同类型案件的特点，尝试采用不同的方法将量刑纳入法庭审理程序，以保障量刑活动的相对独立性。当前，我国的量刑程序改革面临着一些现实的问题和困难，同时，法院自身的特点决定了由其推动的量刑程序改革也存在一定的局限性。?

概括的传统中国的法理观

——以中国法律传统对建构中国法理学的意义为视点 张中秋

内容摘要：在现代法学体系中，法理学原是西方科学知识的一部分，但大凡自成系统而有特色的法律文化都有自己的法理。传统中国的法理是我们的先贤关于法的基本问题的实践理性和历史经验的凝结，是作为一种文明秩序的中华法系的共通理论。本文概括地探讨了传统中国的法观念、法秩序、法运行，以及法的理想和原理中的法理义蕴；提出传统中国的法理从有机的自然/世界观出发，以道德为原理，立足全体、效法自然、追求和谐，赋予了传统中国法责任─权利的结构、道德的精神和人类全体以及人类与自然共生共荣的价值目标；它沟通自然与社会、多元一体、责任优先、综合为治，贯注了德性为上的人的文化理想。这些法理义蕴在当代中国的法理学学科建设和法制化进程中，具有文化资源和主体建构方面的意义。

西欧中世纪纠问制诉讼中的原告 佀化强

内容摘要：在西欧中世纪的神明裁判和教会共誓涤罪程序中，用于开启程序的原告不可或缺。当私人告诉者不可获得时，“公共恶名”就被当作开启程序的原告。12—13世纪，教皇英诺森三世将这种古老的“隐形原告”作为新创设纠问制的程序开启者，并规定了相应的专门证明程序，因此，欧洲普通法中，纠问制被分为“证明原告存在”和“证明犯罪事实”的预备程序和审判程序。如省略前者或未能证明“公共恶名存在”，审判程序及判决结果无效，而被告享有沉默权。纠问制中的这种“公共恶名”，在后来分别演变为欧洲大陆的公共检察官制度和英国的大陪审团制度。?

侵权责任法的中国特色 王利明

内容摘要：我国侵权责任法不仅批判性借鉴了两大法系在法制发展史中形成的先进经验，更是对我国近几十年来侵权立法、司法和理论发展经验的总结和发展，其诸多具体制度彰显了鲜明的中国特色。深入揭示侵权责任法的中国特色和立法经验，有助于为进步一推进我国民法体系化进程提供经验，促进法学理论和实践从继受主导模式向自主创造主导模式转化。?

论侵权请求权的优先权保障 杨立新

内容摘要：依据私权优先原则，《侵权责任法》第4条规定了侵权请求权的优先权保障制度。侵权请求权优先权是担保物权，就侵权人的全部财产而设立，其目的在于保障被侵权人在就同一行为应当承担侵权责任和刑事责任、行政责任，侵权人的财产不足以支付的情况下，优先实现侵权请求权。侵权请求权优先权能够对抗刑事责任或者行政责任中的财产性责任，对于税收优先权也应当具有对抗效力，但对其他债权则无对抗效力。

当代侵权法比较研究 ［德］格哈特·瓦格纳

内容摘要：侵权法在两大法系中所采路径截然不同、风格各异，这一特点与具体规则模式和一般原则模式之间的现代法律理论的区别是相伴而生的。比较侵权法的焦点主要不是实体问题，而是侵权法的基本结构和模式问题。在侵权法的诸多具体制度上，两大法系远比普遍认为的那样更为相近，二者之间并没有不可逾越的障碍和差别。?

论保全诉讼中被申请人利益的保障 郭小冬

内容摘要：保全程序是一种单方审理程序，但是在对行为进行的保全中，由于存在“本案化”的可能，就不能一味地追求对申请人利益的保护，还需要适当地考虑被申请人的利益。一方面，最低程序保障要求从形式上保障被申请人有参与程序的机会，另一方面，在作出实质裁决的时候，应当考虑裁决的执行将会给被申请人带来的影响。?

论诉讼契约的效力 张嘉军

内容摘要：诉讼契约需具备一定的要件方可生效。生效之诉讼契约对于当事人和法院都具有一定的约束力。法定诉讼契约对于诉讼程序产生直接效力，而非法定诉讼契约仅有间接效力，尚需义务人实施后续诉讼行为方可对诉讼程序产生一定的效力。基于当事人诉讼上之抗辩，对于诉讼性质诉讼契约之违反，法院依照双方约定的有关程序继续进行或者对双方约定的诉讼行为直接予以认可；对于私法性质诉讼契约之违反，法院在审查双方关于实体部分的合意是否合理履行基础上判定该违反行为是否有效。

全球金融危机后国际贸易制度的完善与中国的对策 韩立余

内容摘要：现有的国际贸易制度是建立在第二次世界大战后的政治和经济格局之上的，主要反映了英美对战后国际贸易政策的想法与安排。随着参与国家或地区的增多，这一体制需要作出适当的调整，全球金融危机进一步强化了这一必要性。在国际贸易规则的完善过程中中国应当发挥积极的作用。中国的贸易额和人均产值决定了中国的微妙处境。成为发达国家与发展中国家之间的桥梁，发挥双边和多边体系的作用，应是中国促进国际贸易秩序完善的基本原则与做法。?

保险产品的知识产权属性及其保护 张俊岩

目前我国金融市场还不完善，不少金融机构法律意识淡薄，相互抄袭导致产品同质化现象严重，不利于产品创新。对金融产品授予知识产权是保护金融主体利益的有效手段之一。以保险产品为例，著作权和商标权对产品可提供保护但不充分，通过专利权加以保护更为有效。保险产品符合专利权保护对象的属性要求，既具有技术特征，也具有创造性、新颖性和实用性。目前国内已有保险企业提交产品专利申请，但对比中外保险企业对保险产品开发及知识产权保护的差距，笔者认为我国应加强此方面的制度建设与相关实践，以维护金融市场秩序。?

·博文精粹·

民事判决既判力主观范围研究 常廷彬 评议人：江 伟