2011年第1期（总第124期）目录及摘要
再论全国人大常委会的基本法律修改权..........................林 彦
论WTO法下的中国法制变化................................... 张乃根
论香港与内地移交逃犯的先例模式............................. 高铭暄 马正楠
法条竞合中特别关系的确定与处理............................. 张明楷
信息监管：我国信贷资产证券化监管之最优选择..................许多奇
绝对法律关系初论........................................... 隋彭生
过错侵权责任的发生基础......................................朱 虎
论著作权合理使用制度的适用范围..............................熊 琦
中国民事诉讼立案程序的功能与结构............................傅郁林
中国法院受理金融争议案件的筛选机制评析..................... 黄 韬
执行前和解协议法律效力研究..................................张永泉
论中国对专属经济区内他国军事活动的法律立场?
——以“无暇号”事件为视角................................. 郑 雷
论“二级识别”现象存在的客观性?
——以《鹿特丹规则》为视角................................. 袁发强
“恶魔抽签”的赔偿与补偿?
——日本预防接种损害中的国家责任............................杜仪方
· 博文精萃 ·
论银行监管机构的侵权责任?
——以银行破产和英美法为例................................. 苏洁澈
●再论全国人大常委会的基本法律修改权 林彦?
【摘要】全国人大常委会的基本法律修改权的失范是一个事实。改变这一状况要求我们寻求宪法第67条第3项以外的规范资源。全国人大可以保留基本法律的修改权，并且可以对全国人大常委会的修改进行事后的合理性审查。全国人大常委会应当在尊重“先例”的基础上有节制地行使基本法律的修改权。?
作者林彦，法学博士，上海交通大学凯原法学院副教授。
●论WTO法下的中国法制变化 张乃根
【摘要】中国入世后在WTO法的约束下，较快地完成了将WTO法转化为大量国内法的艰巨任务。中国入世所引起的国内法制的直接变化和法治观念的间接变化，不亚于30多年前中国法制的重建。WTO法所包括的协定尚无具有国际法效力的中文本，对于国内实施带来诸多困难，但是，中国依然通过对应式、归纳式和分散式三种国内立法转化WTO法而履行了实施义务，并由此促进了中国法制透明度的增强与法治观念的变化。诚然，就国际法与国内法的关系而言，为了进一步适应WTO法，中国《宪法》的缔约规定亟待修改，WTO法在国内的司法解释应予进一步规范，立法解释与司法解释的关系应予理顺。
作者张乃根，复旦大学法学院教授。
●论香港与内地移交逃犯的先例模式??高铭暄 马正楠
【摘要】香港与内地在逃犯移交问题上长期处于无法可依且不对等的状态。先例模式从两地移交逃犯的现状出发，将遵循先例原则引入移交逃犯模式的构建中，以个案协商为基础，并赋予协商结果以先例效力。先例模式利用现有法律，实现“事实移交”。它是一个过渡的模式，为两地最终签订双边协议创造条件。先例模式的内容主要包括三个方面：先例的确立机制、先例的适用机制和谈判主体的构建。
作者高铭暄，中国人民大学法学院教授；马正楠，中央政府驻港联络办法律部，中国人民大学法学院博士研究生。
●法条竞合中特别关系的确定与处理??张明楷?
【摘要】特别关系是一种典型的法条竞合现象；法条内容具有对立关系与中立关系时，并不存在法条竞合关系；补充关系只是特别关系的另一种表述；包容关系只是特殊关系的外表现象。对于特别关系，原则上采用特别法条优于普通法条的原则，但在一定条件下应当适用重法优于轻法的原则；某种行为没有达到司法解释确定的特别法条的定罪标准，但符合普通法条的定罪标准时，应当适用普通法条定罪量刑。?
作者张明楷，清华大学法学院教授。
●信息监管：我国信贷资产证券化监管之最优选择 许多奇?
【摘要】信贷资产证券化作为一种金融创新，将间接融资直接化，打通了银行信用与市场信用，但其系统性风险的放大功能对流行的功能性金融监管模式也提出了严重挑战，美国次贷危机即彰显了现有监管模式对于信贷资产证券化的监管缺陷和失败。反思次贷危机的根源，本质上可以归咎于金融信息披露的严重失范。比较美国新的金融监管体系改革，立足中国实践，重构金融监管体系必须以信息监管为中心，以此构建一个统合的金融信息平台，形成有效的信息共享机制，并进一步完善金融机构和监管者对金融创新产品的全程信息披露制度，强化对金融消费者的保护。?
作者许多奇，法学博士，上海交通大学凯原法学院副教授。
●绝对法律关系初论 隋彭生
【摘要】法律关系是抽象的观念，是观念对现实的反映，是思想意志通过法律对现实秩序的规制、维护。绝对法律关系并非停留在法律规定的层面，它是“现实的”法律关系。它的形成，须有具体的法律事实。应当将法律关系的模型与法律关系相区分。绝对法律关系的权利主体是特定的，而义务主体是一切人，一切人都在秩序之中。绝对法律关系就是绝对权法律关系，其客体是“不行为”，绝对法律关系的意义在于对抗，而不在于给付。同一法律事实可同时产生相对法律关系和绝对法律关系，这是共生现象。相对法律关系的给付，可产生绝对法律关系。?
作者隋彭生，中国政法大学民商经济法学院教授。
●过错侵权责任的发生基础 朱虎 ?
【摘要】权利仅能作为过错侵权责任的保护对象，而不能作为责任的发生基础。过错侵权责任的出发点在于所有权人自负其责，故其发生基础通过评价性的“归责”而体现出来。归责最初是一个统一的概念，但在德国法中，它却通过“违法性”和“有责性”之区分而被进行了概念建构。这种建构产生了诸多困难之处，因此更好的方式是将“归责”重新作为一个统一概念，并将“义务违反”作为过错责任发生基础和归责的核心，《侵权责任法》第6条第1款的解释也应体现此种发生基础。?
作者朱虎，法学博士，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究人员，中国人民大学法学院讲师。
●论著作权合理使用制度的适用范围 熊琦?
【摘要】由于合理使用处在权利与限制的交界处，其适用范围的任何变化，都可能重塑著作权法。面对新技术的冲击，在确定合理使用的适用范围时，不能因技术的便利而干涉著作权市场对信息资源的配置，而应恪守合理使用最初的立法理由，将其定位为对市场失灵的弥补，在利用行为有助于公共利益的基础上，考察其是否符合“交易不能”或“正外部性”市场失灵，同时把对作品潜在市场的影响视为最关键的判断标准。这不但维护了著作权的私权属性，更是界定合理使用适用范围的最佳路径。
作者熊琦，法学博士，中南财经政法大学知识产权研究中心研究员。
●中国民事诉讼立案程序的功能与结构 傅郁林
【摘要】我国现行诉讼程序在总体框架上呈现结构分立而功能交汇的特征，立案程序在司法行政管理体系上独立于审判程序而在功能上与审判程序混为一体，在当下“大调解”模式下更与诉外解纷程序之间混沌不清。本文以区分司法的社会责任与职业责任为基础，强调立案程序在区分咨询性质的起诉与起诉意向明确的起诉时不同态度，同时确立了我国诉讼要件审查标准，即须有争议存在，且争议具有民事性（平等主体之间）和法律性，从而为转型时期的中国将非典型案件逐步转化为具有可诉性的案件提供可资参考的抽象标准。?
作者傅郁林，法学博士，北京大学法学院副教授。
●中国法院受理金融争议案件的筛选机制评析 黄韬?
【摘要】在我国，部分金融法律争议案件因为司法政策的原因而不是基本法律的规定，没有机会进入到法院，或在进入法院的过程中被施加了某些限制。这一金融司法现象是与当下中国的金融市场和司法体制运行的某些特点紧密相关的，但这样的司法筛选机制也会给金融市场带来不可避免的消极影响。
作者黄韬，法学博士，上海交通大学凯原法学院讲师。
●执行前和解协议法律效力研究??张永泉?
【摘要】生效裁判确定的权利义务，当事人有权进行处分；当事人在执行前达成和解协议，应当理解为履行义务、处分权利的表现形式；执行前和解协议本质上是以生效裁判确定的义务为基础和前提，双方履行该义务达成的民事协议，应当具有可争议性和可诉性；对执行前和解协议进行审理和裁判应当以生效裁判作为事实基础，不构成重复诉讼，也不违背生效裁判的既判力；执行前和解协议仅仅具有实体法效果，而执行程序中达成的执行和解协议则同时具有程序法和实体法双重效力。?
作者张永泉，法学博士，苏州大学王健法学院教授。
● 论中国对专属经济区内他国军事活动的法律立场
——以“无暇号”事件为视角 郑雷
【摘要】沿海国在专属经济区内是否享有对外国军事活动的管辖权一直以来都存在争议，美国的“无暇号”海洋测量船闯入中国专属经济区这一事件更引起了中美两国的外交争端。沿海国在专属经济区内享有安全利益，未经沿海国的许可，他国不得借军事测量为名在沿海国的专属经济区内从事危害其国家安全的活动。这种军事测量活动不仅与《联合国海洋法公约》中“和平利用海洋”的宗旨相悖，而且也不在“海洋自由”之列，中国可以对此进行必要的拦截。?
作者郑雷，武汉大学国际法研究所博士研究生。
●论“二级识别”现象存在的客观性——以《鹿特丹规则》为视角 袁发强
【摘要】传统观念认为，识别作为法院进行法律选择适用的前提步骤存在于冲突法中，是适用冲突规范前需要处理的特殊问题。联合国《全程或部分海上国际货物运输合同公约》首次从国际公约的层面对承运人和货物控制方的识别问题进行了统一规定。这说明“识别”与“识别冲突”不仅存在于冲突规范的选择适用中，而且存在于准据法的选择适用领域。“二级识别”现象是客观存在的，应当重视研究“二级识别”问题。?
作者袁发强，华东政法大学国际航运法律学院副教授，法学博士后研究人员。
●“恶魔抽签”的赔偿与补偿——日本预防接种损害中的国家责任 杜仪方
【摘要】对于合格疫苗导致的损害，有必要从公法上的国家责任的角度进行分析。预防接种行为本身的特殊性，是理解国家在此行为中所应承担的责任的前提因素。国家在预防接种行为中应承担多项注意义务，包括整体监管和具体实施两个方面。注意义务的违反可能导致国家赔偿责任；此外，即使国家不存在违反注意义务的情况，根据结果责任，个人也可以获得国家补偿。日本预防接种的国家责任体系对于我国具有借鉴意义。。?
作者杜仪方，法学博士，浙江工业大学法学院讲师。
● 博文精萃●
《论银行监管机构的侵权责任——以银行破产和英美法为例》 苏洁澈
【摘要】监管者在银行破产中享有巨大的权限。在许多国家，利益受损的股东或存款人针对监管者提起侵权之诉，银行法赋予监管者豁免是受害人败诉的主要原因。给予监管者一定程度的保护是必要的，但是这种保护不应使得受损方不能获得实质的救济。从经济、政策或正义层面来看，给予监管机构侵权责任的绝对豁免并不合适，绝对豁免与金融体系稳定、效率和正义的目标是背道而驰的。在维持效率的同时，应当分析受害人和监管机构在损害过程中的角色，而不能采取过于僵硬的绝对豁免的方式，以实现分配正义和纠正正义的统一。
作者苏洁澈，法学博士，北京邮电大学人文学院讲师。