2011年第2期（总第125期）目录及摘要

《中华人民共和国人民调解法》评析........................... 范 愉

司法审级中的信息、组织与治理

——从中国传统司法的“上控”与“审转”切入................. 于 明

秦“改法为律”原因考....................................... 武树臣

论税权二元结构及其价值逻辑................................. 张富强

自然人民事责任能力制度探讨..................................王利明

代理：体系整合与概念梳理

——以公开原则为中心........................................尹 飞

论公司章程的功能及其发展趋势................................常 健

风险社会与侵权损害救济途径多元化............................张俊岩

候保期间事故之赔付探讨......................................梁 鹏

我国刑事公诉审查程序的反思与重构........................... 韩红兴

论民事执行当事人变化的程序构建..............................谭秋桂

跨WTO体制的规则冲突及其解决路径............................许楚敬

限制的限制：德国基本权利限制模式的内在机理..................赵 宏

· 博文精萃 ·

民事诉讼调解模式研究........................................刘加良

●《中华人民共和国人民调解法》评析 范愉?

【摘要】《中华人民共和国人民调解法》(以下简称《人民调解法》)的颁行是我国当前社会治理的需要，将开启我国多元化纠纷解决机制建构的新起点。其立法过程中不仅涉及了诸多利益的博弈，还贯穿着许多重要的理念冲突。立法机关在司法化与民间化、群众性与职业化、统一与多元、灵活适宜与规范程序、垄断与开放等不同选项之间，较充分地听取了各界的意见，经过集思广益，在草案的基础上作出了相对合理的抉择，使这部立法具有了务实、开放等特点和一定的前瞻性。当然，作为一部法律，《人民调解法》并不能解决所有急需解决的问题，在其实施中仍存在一些不确定因素，而法学界也必将提出各种意见。本文在探讨这一立法过程及其主要成就的同时，对其发展前景和问题进行了分析。

作者范愉，法学博士，中国人民大学法学院教授。

●司法审级中的信息、组织与治理

——从中国传统司法的“上控”与“审转”切入 于明

【摘要】尽管从表面上看，中国传统司法审级中的“上控”与“审转”违反了“上诉审”的经济学原理，但本文的分析表明，这两种制度的出现实际上来源于古典司法复审的“政治治理”功能，并且在事实上构成了一种有效率的信息机制与“组织替代”，回应了古代社会低成本地获取地方治理信息的难题。但这些理论上合理的制度在实际的运行中也产生了许多问题，并且一直存在于当下中国的审级制度之中，其根本的解决进路只能是在国家能力建设基础上超越科层化的制度分工与审级分工。

作者于明，北京大学法学院博士研究生。

●秦“改法为律”原因考 武树臣

【摘要】文章在对秦国商鞅“改法为律”的真实性提出肯定性意见的同时，从社会文化特别是法律

样式的角度，对秦“改法为律”的原因进行新的探讨。作者认为，从三代的“以刑统例”到战国的“以法统令”，再到秦国的“以律统刑”,反映了先秦法律历史发展的三个阶段。秦律为中国古代成文法的确立奠定了基础，后世的法律样式均可以从秦律那里找到最初的模型。

作者武树臣，山东大学法学院教授。

●论税权二元结构及其价值逻辑 张富强?

【摘要】目前学界关于税权概念存在着一些争拗，而税收债权论和社会契约论的引入和运用，有助于对税权内涵及其本质的深层解构。显然，税权作为国家税权力与纳税人税权利的统摄，并非仅仅是一种语义上的概括，而是税权力与税权利互为债权债务关系表里的必然，其主体不仅包括行使税权力的国家，还包括授权国家行使税权力的纳税人，而且始终以保障纳税人权利的良好实现为依归。本文试图运用税收债权债务论和社会契约论来分析税权的概念和内涵，澄清税权的外观结构与内在本质，进而揭示宪政语境下税权结构生成的价值逻辑。?

作者张富强，华南理工大学法学院教授。

●自然人民事责任能力制度探讨 王利明?

【摘要】在传统民法中，责任能力制度主要适用于侵权法领域，是侵权责任承担的基础。但随着风险社会的来临以及侵权法救济功能的强化，该制度遭受到一定冲击，而基于责任能力进行过错判断的必要性也值得质疑。我国《侵权责任法》并未将责任能力设立为一般制度，只是在相关具体制度中有所涉及，并主要作为衡量过错和减轻责任的因素，在一定程度上对过错责任作用的发挥提供支持，从而更好地实现《侵权责任法》的救济功能。?

作者王利明，法学博士，中国人民大学法学院教授。

●代理：体系整合与概念梳理 ——以公开原则为中心 尹 飞

【摘要】公开原则是大陆法系代理制度的基础，其体现为显名代理与隐名代理。公开原则的意义在于克服意思表示理论上的障碍，使相对人知悉其交易的对方当事人，从而保护相对人的利益。我国法律中规定了显名代理和隐名代理，但《合同法》第402条对隐名代理的规定，其适用范围过分狭窄，未来其应当置于民法典总则当中。《合同法》第403条规定的不披露本人的代理虽然也符合公开原则，但其以违约行为为前提，未来应当继续规定在合同法分则中，不能适用代理的一般规则。我国法律中规定的代理性质上均为直接代理，关于代理的规范性质上为归属规范而非效力规范。?

作者尹飞，法学博士，中央财经大学法学院副教授。

●论公司章程的功能及其发展趋势 常 健

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【摘要】公司章程之所以能够成为公司的“宪章”，根本在于公司章程具有独特的功能。从公司内部构造的角度看，公司章程是公司成立及独立人格的基石，是股东自治的基础，是公司管理者的行动指南；从公司的外部关系看，公司章程能够保障公司内外部参与人的权益，促进公司内部人员以及国家与公司的衔接，保障公司组织与公司法律的和谐并促进公司法律制度创新。随着公司法律的变革，公司章程的功能也随之变化，公司章程逐步演化成为公司治理的“宪章”。?

作者常健，法学博士，华中师范大学政法学院副教授、中国政法大学博士后研究人员。

●风险社会与侵权损害救济途径多元化 张俊岩

【摘要】现代风险社会给人们带来更多的不确定性和不安全感，传统侵权法律制度在面对不断涌现的新型侵权行为以及灾难性、大规模的人身损害事故时存在局限性。对此，我国《侵权责任法》在功能定位、保障范围、加害事由、归责原则等方面的制度设计，对风险社会的现实状况和生活形态作出了回应，尤其强化了侵权法的救济功能。侵权法的这种制度变化改变了我国责任风险的原有形态；同时，在侵权法律体系内也不可能完全解决对受害人的赔偿和救济问题，由此给责任保险和社会保障制度提供了更大的发展空间。在以侵权法、责任保险和社会保障为主体的多元救济体系中，各项制度之间应注意协调，避免赔偿不足或赔偿过度。

作者张俊岩，法学博士，中国人民大学财政金融学院讲师，中国财政金融政策研究中心研究人员。

●候保期间事故之赔付探讨 梁 鹏

【摘要】候保期间发生保险事故是否应当赔付的问题，是困扰我国司法界的一个难题。如果投保人在投保前已经交付保险费，基于对价平衡、合理期待等理论，保险人应当承担候保期间事故的赔付责任。学术界对此种赔付的性质有三种不同认识：缔约过失责任、侵权责任以及未成立之保险合同的契约责任，但这三种认识都存在问题，保险人承担的责任应当为临时保险的契约责任。我国未来建立临时保险制度的方向应当确定为：在投保人已经交付保险费的情况下，保险人必须提供不附条件的临时保险；在投保人未交付保险费的情况下，保险人可以自愿为被保险人提供临时保险。?

作者梁鹏，法学博士，中国青年政治学院法律系副教授。

●我国刑事公诉审查程序的反思与重构 韩红兴

【摘要】因我国刑事公诉审查程序流于形式带来诸多弊端，对其改革已经成为必要。但如何改革仍未形成定论。“要不要”及“如何设立”公诉审查程序，成为我国公诉审查程序改革的两大焦点问题。公诉审查程序对于制约滥行公诉、保障被告人人权、促进审判公正具有不可或缺的价值。应当反思我国公诉审查程序的理论与实践,借鉴法治国家的经验,科学合理地构建我国的刑事公诉审查程序，为我国刑事诉讼法的再修改提供参考。

作者韩红兴，法学博士,北方工业大学法律系副教授。

●论民事执行当事人变化的程序构建 谭秋桂

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【摘要】民事执行当事人变化的主体范围由生效法律文书执行力扩张的主观范围决定，一般应当包括生效法律文书没有载明的五种主体。民事执行当事人变化程序应当依申请而启动，执行机关不得依职权启动该程序，债务人也不得申请变更或者追加其他主体为执行债务人。对于民事执行当事人变化事由，应当通过言词辩论的方式，由合议庭进行审查并作出裁判。应当完善执行当事人变化的事后救济机制，建立异议之诉和许可执行之诉，确保民事执行当事人变化的程序正当性。?

作者谭秋桂，法学博士，中国政法大学诉讼法学研究院副教授。

●跨WTO体制的规则冲突及其解决路径 许楚敬

【摘要】越来越多的国际条约包含贸易限制措施，这些贸易限制措施被用来追求各种非贸易目标或价值，比如环境、人权、劳工标准等，这种做法将增加WTO规则与其他国际法规则之间相互冲突的可能性。但是，国际法中还找不到任何明确的方法以确定贸易法与人权法、环境法或海洋法等的关系。不过，WTO规则与其他国际法规则之间跨体制的规则冲突仍可通过协调一致的解释而避免，这是因为WTO的规定中经常使用一般的、广泛的条款，为其解释留下了余地，使WTO裁决机构得以考虑到其他国际义务。在解释WTO的规定时，可采用国际法推定为不冲突的方法避免冲突；在明显可看出一个WTO协定的用语具有演变的意义、带有一些内在“弹性”时，还可以考虑使用演变解释的方法。

作者许楚敬，法学博士，华南师范大学法学院副教授。

●限制的限制：德国基本权利限制模式的内在机理 赵 宏

【摘要】与其它国家宪法的概括规定方式不同，德国《基本法》将对基本权利的限制放在各项基本权利条款中进行差异性处理，这种差异性处理通过对“法律保留”的不同规定而达成。作为重要补充，《基本法》又在基本权利一章的结尾处对各基本权利条款中涉及的法律保留本身作了一般性限制。这样的限定模式，与其说是对基本权利的限制，不如说是对限制的限制。在此意义上，德国《基本法》在基本权利规范的理性设计与保障人权目标实现之间的关联上，提供了一种立法经验示范。?

作者赵宏，法学博士，中国政法大学比较法研究院中德法学所副教授。

● 博文精萃●

《民事诉讼调解模式研究》 刘加良

【摘要】在民事诉讼调解社会化和构建多元化纠纷解决机制的当前语境中，从权力配置的视角对民事诉讼调解进行模式化的分析并提炼出“权力独享型民事诉讼调解”、“权力共享型民事诉讼调解”和“权力分享型民事诉讼调解”三个概念是对民事诉讼调解进行一般性研究的创新尝试，不仅可以为社会公众认知各式各样的民事诉讼调解提供智识上的帮助，而且可以通过对不同模式的民事诉讼调解之运作机理的概括、解释来为民事调解的现代转型提供支持。

作者刘加良，法学博士，山东大学法学院讲师。