2011年第3期目录及摘要

中国法需要什么样的世界观?.................................. 方 乐

公诉权滥用论............................................... 周长军

刑罚轻缓、人权保障与《刑法修正案（八）》?

——以相关国际公约为蓝本的分析..............................刘艳红

宏观调控抑或税收法治：论房产税改革的目标....................姚海放

植入式广告的法律规制研究................................... 李 剑

合同的绝对无效和相对无效?

——一种技术化的合同效力评价规则解说....................... 李文涛

公司法语境下的重大资产出售定位?

——兼评《公司法》第75条、第105条和第122条........龙 翔 陈国奇

著作权法中的复制权研究.............................. 冯晓青 付继存

回归民事诉讼法?

——法院依职权调查取证的再改革..............................李 浩

程序性裁判中的证据规则..................................... 陈瑞华

论国际投资条约仲裁的正当性缺失及其矫正......................郭玉军

韩国的医师说明义务与患者知情同意权..........................金玄卿

“进步”抑或“倒退”：美国民事起诉标准的最新实践及启示?

——以Twombly案和Iqbal案为中心........................... 张海燕

●中国法需要什么样的世界观? 方 乐

【摘要】当下中国法律发展的世界观不仅依附于西方社会而且也深受二元对立认知模式的影响，这种有关“世界”的知识构想往往对“世界”作一种单一化、具象化的理解，给当下中国处理自身的法律发展经验以及描绘未来法律发展的图景造成了知识困境，也对中国在处理世界法律发展的历史经验以及当下多边且复杂的国际关系中所需要的国际政治法律观的形成上造成了障碍。在因中国崛起所带来的自身地位的变化以及全球法律秩序重构的多重背景下，中国法的发展无疑需要一种新的世界观。这种世界观不仅应当强调中国所面对的乃是一个多维、立体的世界，要求中国必须在开放的结构中对这个丰富的世界予以多元化的理解，以便主动作出恰当且灵活的因应之策；而且重要的是，这一世界观也应当将中国从世界经验与中国体验的“客体”走向“主体”，还要符合中国人的思维方式和处世态度。为此，这种新的世界观，不仅能够使得中国法的发展摆脱既有的二元对立知识范式，而且也能促使中国法的发展超越单一中心论的立场，进而尝试着在中西的互动互通中，在中西视角的不断转换中来观察并思考其自身与世界，从而使中国法的发展获得宽广的意义。

作者方乐，法学博士，南京师范大学法学院讲师。

●公诉权滥用论 周长军

【摘要】在当下我国强化检察监督的背景下，应当对公诉权滥用的问题予以关注和研究。实践中，不该起诉而起诉、随意变更公诉、恣意重新起诉是公诉权滥用的主要形态。对公诉权滥用的成因需要进行深入的语境化分析，相应地构建庭前起诉审查程序、引入刑事诉因制度、实现撤回起诉规范化、不起诉后再诉的规范化、再审抗诉规范化、司法管理现代化以及将法官职务犯罪的侦查权从检察权中剥离，以防范公诉权的滥用。

作者周长军，法学博士，山东大学法学院教授。

● 刑罚轻缓、人权保障与《刑法修正案（八）》

——以相关国际公约为蓝本的分析 刘艳红

【摘要】对照《公民权利与政治权利公约》分析，《刑法修正案（八）》在死刑改革方面的进步值得肯定，但与公约要求的、逐步限制死刑适用以最终废除死刑的目标仍有距离；参照《北京规则》、《美洲人权公约》等分析，新修正案对未成年人、老年人犯罪适用刑罚增加了从宽处理的规定，实现了对弱者的人权保障，但该修正案在建立未成年人及成年人前科消灭制度等方面仍有不足；比照《东京规则》等国际公约分析，其以社区矫正入刑化为代表的非监禁刑之完善，体现了我国对国际公约相关要求的积极回应。

作者刘艳红，东南大学法学院教授。

●宏观调控抑或税收法治：论房产税改革的目标 姚海放

【摘要】房地产调控背景下进行的房产税改革并不能承担宏观调控稳定房价的任务。税收法治条件下的房产税具有调节贫富差距、优化资源配置和筹集财政收入的功能。笔者认为，目前我国的房产税改革目标仍以解决财政收入为主。在分权、法治指导下，房产税改革应当向地方税收立法、税收法治、公共财政的方向设计与发展，并籍此促进我国财税体制的完善。

作者姚海放，法学博士，中国人民大学法学院讲师。

●植入式广告的法律规制研究 李 剑?

【摘要】植入式广告作为一种新颖的营销方式，近年得以快速发展。植入式广告在本质上仍然属于广告，这使得植入式广告的隐蔽性和广告规制所要求的广告可识别性之间存在冲突。如果不将植入式广告纳入到广告规制法律体系中，会对消费者权益、媒体以及现行广告规制体系等都构成极大的损害。但是，过于严厉的规制方式则会扼杀植入式广告的价值。因此，对于植入式广告的规制需要针对其隐蔽性特点而在规制方式上有所变化：一方面，根据植入式广告可能的危害程度进行区分，以类型化的方式予以规制；另一方面，通过对广告披露的方式、程度进行相应的规定，健全广告信息披露制度，从而抑制植入式广告的负面效果。?

作者李剑，法学博士，上海交通大学凯原法学院副教授。

●合同的绝对无效和相对无效?

——一种技术化的合同效力评价规则解说 李文涛

【摘要】有效、可撤销、效力待定及无效制度仅仅是合同法上的合同效力评价规则，不妨碍其他民事规则、行政法规则、甚至刑法规则同时适用。合同无效有时可以更好地惩戒不法当事人，但有时却使得不法当事人逃离合同约束，从其非法行为中获利，甚至还会损害合同善意相对人以及和合同相关的善意第三人的利益。合同相对无效和绝对无效的区分，能有效保护善意相对人和善意第三人，有力地回应现代商事交易安全的需要。?

作者李文涛，北京大学博士后，中国劳动关系学院讲师。

●公司法语境下的重大资产出售定位?

——兼评《公司法》第75条、第105条和第122条 龙 翔陈国奇

【摘要】对重大资产出售的界定，应采取质与量相结合的标准：在质的方面，要求出售标的必须是经营性资产；在量的方面，要求出售标的须达到净资产总额的一定比例以上，且动摇了公司的存续基础。在公司拥有〖JP2〗单一营业的情况下，出售行为只须满足质的标准，即可构成重大资产出售；在公司拥有多项营业的情况下，出售行为还须满足量的标准，方可构成重大资产出售。我国现行立法对重大资产出售的界定尚不准确，因而值得探讨。?

作者龙翔，清华大学法学院博士研究生；陈国奇，法学博士，现供职于中国蓝星（集团）股份有限公司法律处。

●著作权法中的复制权研究 冯晓青 付继存

【摘要】复制权是著作财产权的基础和核心，但复制的内涵却随着技术的发展而日趋扩张，从单纯的印刷复制到模拟复制再到数字复制，复制在技术面前迷失了本质。由于各国关于复制权的理论基础与立法结构不同，复制内涵的发掘更是莫衷一是。从激励理论看，复制是对作品形式的再现，是著作权人控制作品市场利益的手段之一，集中反映了复制件的非独创性与竞争性特点。认识这一特点对解决异形复制、自发复制和暂时复制等新型复制方式具有非常重要的意义。从非独创性与竞争性二维视角来看，新型复制方式产生的利益应该在竞争市场上以复制与创作为边界进行分配，从而在激励著作权人的前提条件下实现著作权人独占利益与公众利益的动态平衡，保证公众接近作品和著作权人行使独占权在著作权法中各得其所。

作者冯晓青，法学博士，中国政法大学民商经济法学院教授；付继存，中国政法大学民商经济法学院博士研究生。

●回归民事诉讼法?

——法院依职权调查取证的再改革 李 浩

【摘要】民事诉讼法授权法院依职权收集审理案件所需要的证据，为法院依职权调查取证留下了较大的空间。在民事司法改革过程中，这一权力被极度缩小，使得我国法院依职权收集证据的权力明显小于德国、法国等大陆法系国家。通过发现真实达致实体公正是包括我国在内的各国民事诉讼制度的根本目的，过分限缩法院依职权调查取证的权力妨碍了实体公正的实现，已经产生了多方面的负面效应。因此需要对以往的改革进行检讨，并通过适当扩大法院依职权调查收集证据的权力，在民事诉讼中建立科学的案件事实发现机制。?

作者李浩，南京师范大学法学院教授。

●程序性裁判中的证据规则 陈瑞华

【摘要】在程序性裁判领域，法院所要面对的不是检察机关的指控是否成立的问题，而是控辩双方所发生的程序性争议如何解决的问题。在这种司法裁判活动中，被告人一般不会面临受到无根据和不公正定罪的危险，无罪推定原则失去了发挥作用的空间，司法证明活动也无需遵循严格证明的准则。目前，我国法律已经在非法证据排除领域初步确立了程序性裁判机制。与此相对应，法律也有待于确立一系列证据规则，从而设定有别于实体性裁判程序的证据准入规则、责任和证明标准。随着程序性裁判制度的逐步发展，这类证据规则也会得到相应的发展。

作者陈瑞华，法学博士，北京大学法学院教授。

●论国际投资条约仲裁的正当性缺失及其矫正 郭玉军

【摘要】随着投资条约仲裁案件不断攀升，国际投资法以及投资条约仲裁凸显其重要性。但由于投资争议的特殊性、有关实体法的模糊或缺失、程序法的缺陷，出现了投资条约仲裁的正当性危机。实际上危机一说有夸张之嫌。经过制度化的改良，如通过增强仲裁程序透明度、允许法庭之友参与仲裁程序、合并审理、遵循先例、加强投资条约仲裁的公共功能等，投资条约仲裁制度的正当性缺失可在相当程度上得以矫正。同时，在国际投资实践中还应该细化投资条约的核心内容、限制管理国家风险、推动ADR和DPPs，以有效地防止争议发生和降低争议解决成本。?

作者郭玉军，武汉大学国际法研究所教授。

●韩国的医师说明义务与患者知情同意权 金玄卿

【摘要】医师的说明义务与患者的知情同意权是医疗关系的核心内容，并成为医疗责任认定的主要依据。韩国对于这一对权利义务关系的认识经历了从传统医疗模式向人道模式的转变，使得患者从医疗关系的客体转变为主体。这一转变不仅改变了患者的地位，更体现出法律的进步。然而，单纯强调患者的知情同意权将会导致医师实施保守治疗，因此，平衡医师的说明义务与患者知情同意权之间的关系显得尤为重要。

作者金玄卿，法学博士，中国人民大学法学院讲师、中国人民大学民商事法律科学研究中心副研究员。

●“进步”抑或“倒退”：美国民事起诉标准的最新实践及启示?

——以Twombly案和Iqbal案为中心 张海燕

【摘要】起诉标准是原告进入法院的“钥匙”，民事诉讼程序启动的“门槛”。半个多世纪以来，美国通知起诉标准深入人心，原告起诉不需主张具体事实。2007年，联邦最高法院在Twombly案中首次提出合理起诉标准，要求原告起诉应提出具体事实，实现对诉讼主张的论证从“可能性”到“合理性”的转变；2009年，Iqbal案将其适用于所有民事案件。合理起诉标准在美国的出现，虽具民事司法改革的必然性和制度价值选择的合理性，但也存在当事人难以接近司法和规避联邦法院管辖等困境，应通过设定合理的标准将其适用范围限定在复杂民事案件中。该标准对我国民事起诉条件的科学设定以及原告起诉事实的具体化等问题也具有启示意义。?

作者张海燕，法学博士，山东大学法学院副教授。