1、马锡五审判方式新探

肖周录，法学博士，西北工业大学人文与经法学院教授；马京平，西北工业大学人文与经法学院博士研究生

摘要：马锡五审判方式是陕甘宁边区司法的典范。边区特有的战时环境、乡土环境、边区社会转型和边区司法改革等因素共同作用促使了马锡五审判方式的产生。马锡五审判方式的精神实质是联系群众、为了群众，其普适的价值是司法为民与司法公正。马锡五审判方式为化解边区在战时的各种社会矛盾，稳定边区的社会秩序起到了重要的作用，从而产生了良好的社会效果。应该正确认识与评价马锡五审判方式。继承马锡五审判方式，是要继承其依靠群众、为了群众、实事求是的精神，而不是对其形式的简单继承。

关键词： 马锡五 审判方式 群众路线 实事求是

2、中国古代死刑观的人性基础

肖洪泳，法学博士，湖南大学法学院讲师

摘要：中国古代死刑制度的发达依赖于中国古代独特的死刑观念。性善论基础上的教化主义死刑观、性恶论基础上的威慑主义死刑观与性有善有恶论基础上的预防主义死刑观，充分呈现出中国古代死刑观与人性观之间的内在关系。由于注重情性而忽视知性的经验主义倾向，中国古代的死刑观夹杂于理想主义与工具主义之间，呈现出一种独特的面貌。

关键词： 中国古代死刑观 死刑的人性基础 性善 性恶

3、社会管理创新为何需要司法建议制度——基于司法建议案例的实证研究

刘思萱，南京大学法学院博士研究生，苏州市中级人民法院法官；李友根，法学博士，南京大学法学院教授

摘要：中国法院基于自身的能力、经验等和社会责任，为了预防风险与未来可能产生的损害，在法律规定的解决纠纷的职责之外，还从事司法建议的活动，进而也使司法建议工作成为法院参与社会管理的重要形式。从《人民法院报》刊登的26份优秀司法建议书的内容与背景来看，法院的司法建议工作主要是基于案件当事人、行业协会、政府主管部门等主体缺乏对于裁判信息的获取能力和将上述信息转化为行为的能力，以及相关行为举措效果不佳的现实背景而开展的。在法治建设不断进步的背景下，司法建议应以提升社会主体对裁判信息的获取、转化、落实能力为出发点，其重点应从个体性案件转向类型化案件、整体性情势的梳理与研究，提出制度性的预防、规范、管理方案与对策，以成为推动社会管理创新的重要力量。

关键词： 司法建议 裁判信息 社会管理 社会管理创新

4、我国《反垄断法》之于垄断行业适用范围问题研究

孟雁北，法学博士，中国人民大学法学院副教授

摘要：我国《反垄断法》当然适用于垄断行业，但是政府产业规制会在一定程度上限制其在垄断行业中的适用范围，而企业的所有制差异不会导致《反垄断法》适用范围的任何限制。在我国，准确界定垄断行业中《反垄断法》的适用范围会面临诸多困难，应对难题的主要举措是：努力寻找政府产业规制与反垄断规制的合理衔接点；加快产业政策法治化和产业规制行为法治化的进程；在产业规制法律制度限制《反垄断法》在垄断行业中的适用范围时不能完全拘泥于法律的效力级别；重视《反垄断法》与产业规制法律制度的良性互动并系统性应对问题。当我国垄断行业逐步引入竞争机制并呈现出放松管制的趋势时，《反垄断法》发挥作用的空间也会越来越大。

关键词： 反垄断法 适用范围 垄断行业 产业规制

5、互联网产业中相关市场界定的司法困境与出路——基于双边市场条件

蒋岩波，经济学博士，江西财经大学法学院教授

摘要：微软案、谷歌案与百度案皆反映出在反垄断司法实践中，相关市场的界定总是与不确定性结伴而行。对传统产业相关产品市场界定的需求替代法与供给替代法，由于无法充分反映互联网企业产品或服务所具有的双边市场的特点，因而将其适用于互联网产业反垄断案件时存在问题。要解决这个问题并突破反垄断法实施过程中认定互联网产业垄断行为的瓶颈，不能沿袭传统方法，也不能完全束缚于反垄断法规定，而应该从互联网产业双边市场的特性出发，客观对待互联网企业所提供产品（服务）功能的差异，基于利润来源确定相关市场的范围，并考虑双边市场的交叉网络外部性对垄断力量的传递效果。

关键词：互联网产业 双边市场 相关市场界定 交叉网络外部性

6、知识产权人停止侵害请求权的限制

李扬，法学博士，深圳大学法学院教授；许清，日本北海道大学法学研究科博士研究生

摘要：知识产权是通过法律对他人行为进行人为制约的一种特权，其权利边界的模糊性导致完全适用财产规则并非有效率；加上知识产权法又是竞争法体系中的一环，当因知识产权排他权的过度行使导致有损竞争的非效率性情形发生时，就有必要对知识产权的排他性进行限制。但现有限制知识产权排他性的方法无法应对侵权行为发生后的情形，因此事后通过限制知识产权人的停止侵害请求权就成为必要。在我国限制停止侵害请求权可采取以下思路，即由司法机关分别对个人利益之间的平衡以及个人利益与公共利益之间的平衡进行综合考量，并根据不同产业领域对排他性救济方式的不同诉求，灵活把握对知识产权人停止侵害请求权限制标准的严格程度。具体而言，在对是否限制知识产权人的停止侵害请求权进行考量时，应考虑当事人之间的关系、市场因素、原被告的具体情况、公共利益等。在知识产权侵权诉讼中，当法院否定停止侵害请求权的情况下，必要时以替代性补偿金对权利人进行补偿，法院可依据自由裁量判令几倍于正常许可费的补偿金。

关键词： 知识产权 权利限制 停止侵害请求权 排他性

7、保险诈骗共同犯罪的实践难题及合理解决

孙万怀，华东政法大学法学院教授

摘要：保险诈骗共同犯罪的认定在司法实践中问题丛生。在很多案件中，无身份者往往对于制造保险事故具有十分重要的作用。如果对有身份者和无身份者分别定罪，则会导致身份、作用的相互渗透性在定罪量刑过程中被忽略。《刑法》第198条第4款仅是提示性规定，并非对共同犯罪一般规定的修改。这一认识维护了刑法体系性、协调性，且不影响其他金融诈骗犯罪的共同犯罪的判断，更避免了司法者在罪名判断上陷于困惑。“对结果之原因的支配 "理论把握了身份犯的实质，有益于解决正犯中的判断及认定问题。在保险诈骗犯罪中，无身份者如果仅仅实施了“虚构事实"的行为，则只能构成保险诈骗罪的帮助犯。

关键词： 保险诈骗 共犯 身份 提示性规定

8、从“跳单”违约到居间报酬——“指导案例1号”评释

汤文平，法学博士，清华大学法学院博士后研究人员

摘要：“指导案例1号”从“跳单”这一焦点问题切入居间实务，对于推动民法学研究面向生活，直面薄弱环节，具有典型意义。或因学说准备不足，本案处理结果仍停留于直观的价值判断，混淆了主题，回避了严密的论证，个案处理说服力不足，指导性价值也难以发挥。应探询“跳单”现象的深层法理，藉此检验直观层面衡量结果的正误，并在每一个论证环节，赋予伸缩弹性，测度本案的“指导性”作用。本文还在居间独家委托和多人居间报酬请求权方面，为居间法体系建构做好铺垫。

关键词： 指导案例1号 居间合同 跳单 报酬请求权

9、民事诉讼中文书真伪的“举证责任”问题

袁中华，清华大学法学院博士研究生

摘要：从司法实践中的常见案例出发，可以看到确定文书真伪由谁举证的困难，该问题一般被称为文书真伪的举证责任问题。在法律和司法解释对此缺乏明文规定的情况下，依靠司法实践经验实难以对这种举证责任进行合理的分配。借助于比较法上的制度，似乎可以给出合理答案，但这种答案也仅在其本国法律框架内具有语境化的合理性。因此，需要回到法律文本，并运用法律解释学以寻求符合现行法秩序的解决方案。以规范说、诉讼事实理论为基础的法律解释学分析表明，该问题在中国语境下并非举证责任，而是“证明的必要”问题，其具体承担应当考量案件的具体情境而确定。

关键词： 文书真伪 举证责任 证明的必要 法律解释学

10、域外“送达难”困局之破解

向明华，法学博士，广州大学法学院教授

摘要：导致我国域外“送达难”的主要原因是我国域外送达的司法主权理念过时，相应的送达立法及操作机制不完善。为此应改变送达理念，明确放弃域外送达司法主权理论，重新审视我国对送达公约的有关保留，充分利用《海牙送达公约》的替代性送达方式，不断创新国际合作模式；修改完善有关国内立法，理顺送达体制，尽可能地扩大域外送达的送达人、受送达人主体范围，明确诉讼当事人自行送达的责任,充分挖掘当事人的域外送达潜能；充分利用各种快捷送达方式，进一步加强域外送达的法律服务和其他辅助服务。

关键词： 域外送达 送达难 国际合作 送达体制

11、论我国对外国判决承认与执行的互惠原则——以利益衡量方法为工具

王吉文，法学博士，江西财经大学法学院副教授

摘要：在外国判决承认与执行上适用互惠原则是国际上的一个惯例，以利用该原则内在的对等报复和激励支持两大功能来鼓励外国对内国判决的效力予以认可。不过，由于各国在互惠原则的适用上先验性地预设了国家利益的首要地位，并忽视了外国判决承认与执行的私人利益本质，从而使得法院缺失了利益的有效衡量，进而使互惠原则演变成单一的报复主义工具，最终使其成为外国判决承认与执行的一个障碍。因此，在一定程度上，利益衡量方法应是互惠原则回归正确道路的有效途径。我国在互惠原则的适用上不尽如人意，对互惠原则的立法完善和司法改进应当以利益衡量方法为基本根据，从而使其成为促进外国承认与执行我国判决的有利工具。

关键词： 外国判决承认与执行 互惠原则 利益衡量

12、事实证明抑或法官裁量：民事损害赔偿数额认定的德日经验

段文波，法学博士，西南政法大学法学院副教授

摘要：观念革新与社会进步对传统民事诉讼运作方式提出了挑战，其中包括法官如何认定当事人难以证明的损害数额问题。于此情形下，直接驳回原告的诉讼请求将致当事人被拒于法院大门之外，而欲救济当事人又难以算定损害数额，以至法院进退维谷。裁量认定损害数额属法官自由心证下的法定证明标准的降低。对于法官行使自由裁量权的条件，必须进行限制，即非于举证极为困难时不得行使。至于法官裁量认定的基础，仅涵盖证据资料与口头辩论的全部状况，与通常的自由心证方法有别。

关键词： 损害赔偿数额 证明困难 证明标准降低 自由裁量