法治精神的属性、内涵与弘扬

江必新，法学博士，中南大学法学院教授。

摘要 弘扬法治精神是依法治国的战略性任务，但学术界和实务界在对法治精神的属性和内容的理解上存在分歧。通过根本性、语境契合性、功能性、涵括性等方面的比较后发现，客观性应是法治精神的基本属性。判断法治精神的框架性原则包括全面性、内在性、开放性与合目的性原则，而提炼法治精神内涵的方法论立场应基于辩证法治观。法治精神的内容据此确定为规则治理与良法善治、自由人权与平等和谐、官民共治与全民守法、积极履责与制约公权、惩恶扬善与以人为本、公平正义与效率效益等六对相辅相成和相互制约的价值内核。法治精神作为法治的价值核心和法治各环节的融贯灵魂，不仅是建制的理性基础、实施的科学指南、时事的应变法宝、共识的连接桥梁，并有助于法体系的完善和法知识的高效习得。弘扬社会主义法治精神，应着力于内化全民认识、寻求伦理支持、贯彻制度正义、完善利益协调、夯实政治基础和优化反馈机制。

关键词： 法治精神 辩证法治观 法的精神 客观性

“平衡论”与“政府法治论”的同构性——以政府与人民法律地位平等为视角

杨海坤，山东大学特聘教授、苏州大学法学院教授。

摘要 政府与人民的关系问题不仅是政治学问题，也是法学问题，更是行政法学的核心问题。政治学具有形而上的意义，法学具有形而下的意义，政治理想的实现离不开法律的规范性支持。在各种法律中，宪法和行政法与政治的关系最为密切，它们往往是某种政治模式的产物并反过来支持和发展这种政治模式。从政府与人民关系的角度看，当代中国行政法的两种重要理论——平衡论与政府法治论——实际上有异曲同工之妙、殊途同归之效，它们都在为实现“政府与人民法律地位平等”这一目标提供理论支撑。

关键词： 政府 人民 法律地位 平衡论 政府法治论

论我国行政裁量司法控制模式的建构

刘艺，法学博士，西南政法大学教授。

摘要 我国行政裁量研究受到较多域外理念影响。基于迥异的法制与法学背景，各国裁量概念及其控制模式存在着差异。英美法系国家多采用广义裁量概念，侧重于用政治性手段控制裁量;大陆法系国家则采用狭义裁量概念，倚重于法律模式来控制裁量。尽管两种模式有融合趋向，但仍显著不同。我国行政裁量概念在学理上虽有广义与狭义之分，但实务中裁量概念界定不清，致使行政诉讼实务中存在大量不予审理的情况。建构中国化的裁量控制模式应兼采两大法系控制模式之优势，即在规则制定和适用裁量中淡化立法与执法的区分，并在执法裁量的司法控制层面上细分裁量类型。

关键词： 行政裁量 裁量控制模式 司法控制模式 政治控制模式 滥用职权

论营改增试点扩围与国民收入分配正义价值的实现

张富强，华南理工大学法学院教授。

摘要 当前，我国营改增试点扩围正在稳步推进之中。本次改革的动因主要是经济增速放缓倒逼税制改革，具有浓重的经济政策色彩。从法学角度分析，改革应当遵循分配正义的价值取向，并以推进财税法治作为保障。这不仅与其经济政策目标一致，且更符合当下国民收入分配制度改革的要求。本文从国家与纳税人之间、中央政府与地方政府之间及纳税人之间的关系入手，以分配正义价值考量营改增试点扩围及其整体税制改革的顶层设计之得失，通过探索财税法治的完善路径，以期既能确保实现其宏观调控的经济政策目标，又能在更深层面上理顺相关各方的利益分配关系，从而达致公平与效率的最大化。

关键词： 营改增试点 国民收入 分配正义 财税法治?

中国反恐刑事立法的描述与评析

刘仁文，法学博士，中国社会科学院法学研究所研究员。

摘要 从1997年新刑法将恐怖组织首次入刑，到2001年美国“9.11”事件之后我国的刑法修正案(三)，再到2011年全国人大常委会通过的《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》，中国的反恐刑事立法呈现出与国内反恐形势相呼应、与联合国反恐战略相一致、带有鲜明的应急性和从严、从重倾向以及碎片化和不完整性比较明显等特点。未来的中国反恐立法应朝着制定一部统一的和专门的反恐法、更加重视人权保障、贯彻宽严相济、发挥刑法与其他法的互补作用等方向努力。

关键词： 反恐法 预防性刑法 人权保障

区分制犯罪参与体系与“规范的形式客观说”正犯标准

张开骏，法学博士，上海财经大学法学院讲师。

摘要 当今中外刑法中存在单一正犯和限制正犯这两个对应的概念，前者倾向于不区分正犯和共犯，而后者倾向于区分。与之相关的共犯理论体系，则为单一制犯罪参与体系或单一正犯理论、区分制犯罪参与体系或限制正犯理论。单一制存在根本缺陷，区分制具有优越性。我国刑法规定的犯罪参与体系可以解释为区分制。刑法学中应坚持“规范的形式客观说”的正犯标准，即构成要件的实行行为标准，但应对其进行规范性的理解。我国刑法规定的组织犯属于独立于教唆犯和帮助犯的第三种狭义共犯类型，其犯罪成立和处罚范围需遵循共犯从属性理论。关键词： 犯罪参与体系 正犯概念 区分制 单一制 规范的形式客观说

被害人自我答责与过失犯

马卫军，法学博士，宁夏大学政法学院讲师。

摘要 过失犯的核心是注意义务的违反。但是，在某些场合，对注意义务的认定存在一些问题。扩张的正犯概念和二元的正犯概念不能说明过失犯的注意义务。而采取限制的正犯概念，以“客观的(形式的)注意义务违反”来区分过失犯，其结论有时与扩张的正犯概念所得出的结论并无二致，有扩张注意义务的弊端。立足于被害人自我答责理论，实质性地判断过失犯中的注意义务，是解决问题的有效路径之一。

关键词： 过失犯 被害人自我答责 注意义务 实质性判断

竞价排名服务中的网络关键词审查义务研究

宋亚辉，法学博士，东南大学法学院讲师。

摘要 竞价排名服务作为新兴的商业推广模式，它的出现给现行法带来了不少挑战。当网络客户申请参与竞价排名的网络关键词侵犯第三人的知识产权时，搜索引擎服务商为其提供技术支持的行为是否构成间接侵权?这是司法过程中争议的一个焦点。竞价排名的法律性质是解决该争点的先决性问题。对此，现行法虽无明文规定，但法官的实践智慧促成了相对统一的裁判规则，即服务商对网络关键词负主动审查义务。该裁判规则隐含着经济理性，它能够充分利用搜索引擎服务商的信息优势和“私人监控”优势来制约“搭便车”行为，并能够以事半功倍的效果来保护知识产权，还能对竞价排名市场产生规范效应。

关键词： 竞价排名 网络关键词 审查义务 商业广告

论抵押权之非诉执行实现——《物权法》第195条第2款的解释论展开

丁亮华，北京市高级人民法院法官，中国人民大学法学院博士研究生。

摘要 抵押权的实现是抵押权最重要的效力。抵押权的实现途径如何设计，直接关系到抵押权人的利益保护和抵押担保交易的正常运行。基于我国对抵押权实行司法保护的立法传统，《物权法》第195条第2款对《担保法》第53条第1款的规定进行了补充与修正，赋予抵押权人直接申请法院强制执行抵押物的权利。这一程序在性质上为非诉执行，法院作出准予拍卖、变卖抵押财产的裁定，即为执行名义。据此名义，法院可依强制执行程序对抵押财产进行拍卖、变卖。

关键词： 物权法 抵押权实现 非诉执行 解释论

完善法定继承制度三题

郭明瑞，山东大学法学院特聘教授、烟台大学法学院教授。

摘要 完善法定继承制度是继承法修订的一项基本任务。确定法定继承人的范围和顺序应考虑血缘关系及婚姻关系、相互扶养的权利义务、经济和情感上的联系、最大限度保护私有财产继承权等因素。考虑到我国家庭结构的变迁和社会现实需要，修法时可将现行法规定的法定继承人作适当调整并将法定继承人的范围扩大到四亲等内的亲属。对于现行法规定的继承顺序可予以保留，将扩大后的法定继承人列为第三顺序。配偶可固定为第一顺序继承，代位继承应采固有权说。第三顺序继承人参与继承，亲等近者优先。法定继承不仅为遗嘱继承的补充，也为对遗嘱继承的限制。修法时应以特留份制度取代必留份制度，以特留份限制被继承人的遗嘱自由。

关键词： 法定继承人 继承顺序 特留份

遗产处理制度的反思与重构

谭启平，法学博士，西南政法大学教授;冯乐坤，西南政法大学博士研究生，甘肃政法学院教授。

摘要 处理被继承人死亡后的遗产相关事务的遗产处理制度与各类企业解散后进行的企业清算制度本质上具有一致性，遗产处理制度应当借鉴企业清算制度，设计为遗产清算制度。如此，我国未来继承立法就应采纳遗产处理的独立型立法例。遗产处理中的遗产债务也就以遗产为限进行清偿，继承人取得的遗产实际上是清偿债务后被继承人的剩余财产，遗产应当为被继承人的财产权利而非财产义务，限定继承也就无从产生。继承开始后的遗产并不归属继承人或遗产债权人所有，只有清偿债务后遗产有剩余的情形下，才能确定继承人取得遗产所有权。清算期间的遗产则由清算组织享有管理权，遗产应具有独立的民事主体资格。遗产在继承开始后能否完全清偿遗产债务无从确定，应借鉴企业清算制度规定的清偿债务顺序，对清偿遗产债务的顺序作出规定。

关键词： 遗产处理 企业清算 遗产清算

论民事判决债权受让人之再审申请主体资格——以“民事判决效力之主体范围扩张理论”和“诉讼承继主义”为中心的立体论证

丁宝同，法学博士，西南政法大学法学院讲师。

摘要 最高人民法院《批复》(法释\[2011\]2号)否定了民事判决债权受让人的再审申请主体资格。但其与依据“当事人恒定主义”和“诉讼承继主义”两种立法体例所作的基础性论证不符，所谓“从平衡各方当事人利益及维护诉讼顺利进行的立场出发”的理由也不成立。一方面，按照既判力主观范围扩张的理论，受让人属既判力标准时后的利益继受主体，应为既判力主观范围所及，从而取得再审申请主体资格；另一方面，根据现行立法的“诉讼承继主义”立场，受让人应概括性地承继出让人的诉讼地位，从而取得再审申请主体资格。

关键词： 民事判决 再审申请 既判力 当事人恒定主义 诉讼承继主义

试论中国早期“理讼”问题中的公私矛盾

李平，史学博士，清华大学法学院博士后研究人员。

摘要 对先秦理讼问题的理解，只有以在“天下为私”的社会中求“道”这一中国政治思想史中的特质为背景展开，方可认识先秦理讼者的困境及其深层原因。通过分析当时被视为理讼理想状态的“虞芮之讼”，可知“讼”之于官方意义的正负两个维度：成为讼的受理者意味着权威和社会认同，但讼的出现本身又是社会稳定和秩序、伦理原则破败的表征。官方掌握理讼权的必要性和希冀无讼的根源，在于公私之间的矛盾，这也是中国法文化中理讼者所需面对的最核心的价值冲突。“理讼”涉及两组公私关系，即“以公成私”和“以成私致至公”，由此析出了理讼之“公”的两个层次：公断之“公”与“至公”。基于道的“至公”与争讼基础的“私”，和基于君权的“法”相冲突。理讼者在审理过程中需要做到：在消弭理法冲突的基础上，平衡“至公”的追求与通过公断维系民之私欲来获得民众的认同。由此形成了中国理讼文化的独特面貌，其典型者为先准法断讼，再因理调整。

关键词： 理讼 公私矛盾 道 先秦

从《清帝逊位诏书》解读看国家建立的规范基础

凌斌，法学博士，北京大学法学院副教授。

摘要 关于民国建立的规范基础的讨论，形成了两种理论观点：革命建国论和契约建国论。契约建国论者的立论根据，是将《清帝逊位诏书》解读为一份转让主权的“宪法契约”，并以此作为现代中国建国的规范基础。但是，这一理论既未能澄清所谓“宪法契约”的宪法性质，也未能充分论证其契约形式。契约建国论以“天下为私”为前提，而中国古典的革命建国论以“天下为公”作为国家建立的规范基础。古典革命建国论主张“天命变革”和“天下为公”，强调国家建立的规范基础在于天命人心的公共选择。应当回归古典革命建国论的基本观念，以“天下为公”作为国家建立的规范基础。

关键词： 民国立国 宪法契约 革命建国论 契约建国论 《清帝逊位诏书》