论医患纠纷中的法律与信任　

伍德志，法学博士，安徽大学法学院讲师。

摘要 法律在对医患纠纷的处理上有着难以克服的功能局限性。由于医患之间在信息与知识上的高度不对称，以及医疗事故中的风险与损失难以被外在化，法律不仅难以有效地预防医患纠纷，也难以有效地解决医患纠纷。医疗过错责任在实际的操作中还具有严格化的趋向，而这会导致过度威慑。法律对医患纠纷的处理基本可被归结为控制模式。信任模式则基于较低的信息成本以及特殊的道德情感特质，能够更有效地预防医患纠纷。沟通是建立医患信任的最重要方式，但其传达的主要是道德情感信息，不是医学专业信息。由于信任推断的潜在性与监管成本的高昂，法律既无法强迫医患之间相互信任，也难以强制形成充满人性关怀的沟通。加强有效沟通以实现医患信任的方法，只能是非价格竞争。为了实现医疗机构之间的这种有效竞争，应建立政府支持与限制下的市场模拟体制。

关键词： 医患纠纷 控制模式 信任模式 沟通 非价格竞争??

“根据宪法，制定本法”的规范内涵

叶海波，法学博士，深圳大学港澳基本法研究中心、法学院副教授

摘要 在法律中写入“根据宪法，制定本法”，不仅是立法者依宪立法的自我确证和事实陈述，也是立法权法定(包括权源法定和法源法定)原则的规范要求。关于全国人大立法的权源和法源，我国法学理论上形成了主权机关论、最高国家权力机关论、宪法停止论和宪法母法论等多种观点，其中一些观点似是而非，需要在理论上予以辨析。根据现行宪法的规定，全国人大是宪法设定的最高国家权力机关，宪法第62条是其权源依据；在行使立法权时，全国人大应当遵循创制性立法具体化、确认性立法不抵触的法源原则。?

关键词： 根据 宪法 立法权 权源 法源?

行政法学的体系化建构与均衡

赵宏，法学博士，中国政法大学德国法研究中心、比较法研究院副教授

摘要 体系化一直以来都被视为大陆法系法学科建构的标志。体系化不仅提升了法学科的稳定性、理性和拓展性，同样也能使法学科对生动的社会现实保持开放。法学科的体系化与实证主义法学观密切相关，是法学家希望藉由体系建构来促成法系统以及法学科系统独立自足的持续努力。本文选取德国行政法作为法学科体系建构的考察样本，通过对其体系化建构过程的探讨，尤其是对基本原则、抽象概念与法释义学这三项要素在体系建构过程中作用的剖析，来揭示体系化对于法学科的重要价值；同时也尝试归纳成功的法学科体系建构的核心要素和基本过程。中国行政法学的整体发展，有赖于对既有制度与学理的体系化建构。

关键词： 体系化 基本原则 抽象概念 法释义学

论基于风险评估的食品安全风险行政调查

戚建刚，法学博士，中南财经政法大学法学院教授

摘要 基于风险评估的食品安全风险行政调查，是指行政机关依据风险食品的类型及风险食品生产经营者监管风险食品的能力级别来确定调查等级和强度，从而实施相应的行政调查。该项制度的基本内容包括三个方面：行政机关建构食品安全风险指标体系，确立风险食品类型；行政机关建构食品生产经营者防范食品安全风险能力的指标体系，对其予以分级；行政机关依据风险系数分值，确定行政调查等级。该项制度的合理性在于：能够确保行政机关行使裁量性的调查权力符合理性；能够缓解行政调查执法成本过高与执法人力和物力短缺之间的矛盾；能够较好平衡食品生产经营者与消费者之间的利益，确保社会福利最大化；在行政执法资源既定的条件下，有助于行政机关实现最佳威慑效果。为将该制度在全国范围内推广，需要通过行政法来规范。行政法需要为行政机关、食品生产经营者以及社会公众等主体配置相应的权利(职权)与义务(职责)，特别是要规定食品生产经营者以及社会公众享有充分的正当程序权利，以及行政机关违反正当程序义务时的法律责任。

关键词： 风险评估 行政调查 食品安全 行政法

劳动教养制度改革的路径选择——以实证调研为基础的分析

熊秋红，法学博士，中国社会科学院法学研究所研究员

摘要 尽管改革已经成为人们对劳动教养制度走向的共识，但如何进行改革，却是众说纷纭。通过实证调研，了解理论界和实务界对于劳教制度改革的基本态度，寻求在改革方向与方案上的共识，对于解决劳教制度改革所面临的困境，具有基础性作用。实证调研表明，通过立法规范劳教的适用范围、建立公正的司法程序、降低劳教的严厉程度等改革建议获得了相当高的认同度，而对将劳教轻罪化、保安处分化、改革为教养处遇等改革方案，被调查者的选择未表现出明显的倾向性。通过比较法研究，加之对各种改革方案的综合分析，可以发现，对于劳教制度改革，目前有两种可供选择的方案——制定违法行为教育矫治法和将现有的劳教对象作行政化和刑事化分流处理，相比较而言，前者更具可行性。劳教制度改革应当关注国际人权公约的要求，并以提升人权保障水平为基本方向；劳教制度的改革具有综合性，兼具实体和程序两个层面，二者不可偏废；在拟定具体的改革举措时，应当以实证研究为基础，考虑世界范围内相关法律制度发展的总体趋势和带有普遍性的做法，并注意我国法律体系内部的协调性。

关键词： 劳动教养 制度改革 实证调研 路径选择

网络平台借贷的法律规制研究

编者按 网络平台借贷近年来在我国悄然兴起，从个人借助网络的C2C信贷模式（Peer to Peer Lending,简称P2P借贷），迅速演化为C2B、B2B、B2C网络借贷，并且由单一的线上或线下借贷，发展成线上线下共存，集信息、资金、签约、担保等基于网络平台的一揽子金融服务。借助网络科技，这种金融模式可以更好地满足借贷双方的需求，缓解小微企业融资难问题，促进个人消费，因此得到了很多地方政府的支持和一定程度的管理。然而，网络平台借贷迄今一直游离于金融监管之外，蕴含着一定的金融风险；作为新生事物，法学界对其运作规律和相关法律问题也不十分明了。有鉴于此，中国人民大学经济法学研究中心与江苏汇丰恒通律师事务所于2013年6月8日在南京举办了“P2P网贷行业法律环境及相关制度研讨会”，就网络平台借贷法律问题进行研讨，兹选编一组会议论文刊载如下。

关键词 P2P借贷 网络借贷平台网络借贷纠纷 非法集资 金融监管

作者姚海放，法学博士，中国人民大学经济法学研究中心暨法学院副教授；

作者彭岳，法学博士，南京大学法学院副教授；

作者肖建国，法学博士，中国人民大学法学院教授；刘东，中国人民大学法学院博士生；

作者左坚卫，法学博士，北京师范大学法学院教授。

网络平台借贷的金融法规制路径

姚海放，法学博士，中国人民大学经济法学研究中心暨法学院副教授

摘要 伴随着近年来我国网络借贷行业的快速发展，对其属性界定及法律规制对策的争议一直不断: 一些观点认为网络借贷是在网络经济和金融创新合力作用下的小额金融新尝试，有助于降低成本，弥补传统金融之不足，实现普惠金融的理念；而另一些观点认为，网络借贷属于民间金融范畴。。。。。。

投资性众筹的法律问题

彭岳，法学博士，南京大学法学院副教授

摘要 对于金融创新，法律实践和理论往往秉持不同的思维模式:前者关注管辖机构的设置及相应的法律规范，后者则着眼于风险的识别与规制政策目标的确定。由于金融创新会突破现有的法律概念、结构和框架，如果将当前的规制体系强加于金融创新，则或失之过窄，致使风险累积，损害金融体系的稳定；或失之过宽，阻碍资源有效配置，进而影响到经济发展。但是，金融创新毕竟是以现有法律制度为基础，完全拋弃现有的概念、结构和框架，不仅会导致法律体系各部分的不一致，也必然会增加规制的成本。因此，对于金融创新，一个合理的思维模式是：根据金融创新的运行模式，对其进行归类，然后按照“不变性约束原理”——相同情况相同对待——来确定相应的规制体制，最后根据金融创新活动的风险特点进行体制内的微调。这一思维模式有助于拉近现实与理想之间的距离，既回应了实务界的诉求，也有助于理论研究的深化。对于众筹这一新兴事物，本文首先进行归类，然后确定相应的规制体制，并根据其特点提出建立豁免制度，以期在促进众筹业发展的同时，合理控制其自身风险和负外部性

网络平台借贷纠纷的诉讼程序

肖建国，法学博士，中国人民大学法学院教授；刘东，中国人民大学法学院博士生

摘要 网络借贷由于具有交易手续便捷、贷款门槛低和操作灵活等特点，可以满足小微企业和个人的资金需求，提髙社会闲散资金的利用率，因此在短时间内获得了较快的发展。然而，国内使用网贷的用户多数将之作为传统借贷方式的备胎，只有当急需资金的主体无法从银行等传统的金融机构获得贷款时，才会考虑网络平台贷款。由于信用好的用户可以从银行等传统金融机构以较低的成本申请到贷款或者是从亲戚朋友处借到资金，因此网络小额贷款的主要客户群体是信用等级较低、被传统金融系统排斥在外的个体。国内网贷平台用户群的低信用特点，增加了贷款者和网贷公司收回本金的风险。为了降低收回本金的风险，许多网贷公司超越了传统的单纯居间借贷模式，演绎出多样化的业务模式。这些业务在被证明行之有效后，也为其他公司所借鉴，所以国内主要网贷公司开设的业务有一定的规律性。笔者对几家典型的网贷公司开设的业务加以分析后，认为可以初步将所有。。。。。。

网络借贷中的刑法问题探讨

左坚卫，法学博士，北京师范大学法学院教授

摘要 网络平台借贷作为一种新生事物，由于尚缺乏完备的法律引导和规制，从而面临着一系列问题。具体操作中出现的网贷平台公司倒闭、公司管理人员卷款逃匿等乱象，是这些问题的外化。有学者和实务界人士甚至认为，网贷不但违法，而且触犯了刑律。笔者的看法是：规范的网贷业务并不违法，更没有触犯刑法的禁止性规定，但异化的网贷活动则可能构成犯罪。

事后抢劫罪的成立条件

张明楷，清华大学法学院教授

摘要 客观上可能盗窃、诈骗、抢夺数额较大的财物，主观上具有盗窃、诈骗、抢夺数额较大财物故意的行为，符合“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的条件；“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”应当限定为犯第264条的盗窃罪、第266条的诈骗罪、第267条的抢夺罪，但只要可以评价为盗窃、诈骗、抢夺罪的行为，都可能再成立事后抢劫罪；已满14周岁不满16周岁的人，应当对事后抢劫罪承担刑事责任。“当场”是综合表示时间与空间的概念；先前的盗窃等罪属于连续犯的情形，仅在最后一次行为时“当场”使用暴力或者以暴力相威胁的，只能将最后一次行为认定为事后抢劫罪，不得整体评价为一个事后抢劫罪；前行为是诈骗罪时，欺骗行为的当场与取得财物的当场，均属于“当场”；暴力和以暴力相威胁的行为，不以具有伤害性质、伤害故意为必要，但需要达到足以压制他人反抗的程度；暴力和以暴力相威胁的对象，没有特别限制。不应将事后抢劫罪的主观目的限定为“非法占有目的”；“窝藏赃物”中的“赃物”与先前所取得的“赃物”必须具有同一性；犯盗窃等罪后，为了灭口而当场杀人的，成立事后抢劫罪。

关键词： 事后抢劫罪 前提犯罪 客观行为 主观目的

违法性判断必须一元吗？——以刑民实体关系为视角

王骏，法学博士，浙江大学宁波理工学院副教授

摘要 违法性判断在整个法领域应当统一理解，还是在不同法领域可以分别加以理解，牵涉“问题的思考”与“体系的思考”之结合，是一个具有争议的理论问题。刑法被认为是最后保障法，但这并不意味着其在违法性判断上对民法等“前置法”具有依从性从而只能一元地进行。通过剖析刑民实体关系，可以看出：刑法中行为类型所具有的独特的“不法量域”使“可罚的违法性”难以独立考量；民法中违法性判断的暧昧不清使其难以为刑法所参照；维系刑民违法判断一元的所谓“一般的违法性”概念存在缺陷。法秩序统一性的真义是价值评判上、公理上的一致性。不同法领域立法旨趣的差异与作为评判对象行为的多面性，共同决定了对刑法违法性可以作相对判断。

关键词： 法秩序统一性 违法一元论 可罚的违法性 一般的违法性 立法旨趣

商标合理使用：一个概念的检讨与澄清——以美国法的变迁为线索

熊文聪，法学博士，上海交通大学凯原法学院博士后，中央民族大学法学院讲师

摘要 作为一种侵权抗辩事由，“商标合理使用”并非指基于特定利益考量，第三人即使未经许可使用了他人商标也不构成侵权，而是为了强调某些情形不构成商标意义上的使用，因而不可能侵犯商标权，即以反向列举的方式重申“商标使用”概念。是否为“商标意义上的使用”是判定侵犯商标权的前提与门槛，虽仍由原告负举证责任，但相比“混淆可能规则”有更为明确客观的识别依据，可以降低诉讼成本，避免寒蝉效应，在公众言论表达与商标权人保护范围之间划定一条较为清晰的边界。

关键词： 商标合理使用 商誉 混淆可能 举证责任

法律人类学的身份困境——英美与荷兰两条路径的对比

王伟臣，法学博士，上海外国语大学法学院讲师

摘要 20世纪80年代以后，英美国家的法律人类学研究遭遇危机，而荷兰的法律人类学研究却风生水起。在英美国家的学术研究传统中，法律人类学一直都是人类学的分支领域之一，但从其产生、发展到如今的缓慢恢复，无不受到法学的影响。荷兰的法律人类学研究一直由法学院所推动，尽管在向人类学等社会科学靠拢的过程中受到了冷遇和排挤，但并没有影响该学科的发展。不过，若从学科沟通的角度来分析，荷兰和英美这两条路径都是失败的，因为同法学实现学科交叉的关键之处并不在于研究者和研究对象，而在于必须能够创造出一种能被法学认可的研究方法。相关领域的中国学者需要对此进行反思。

关键词： 法律人类学 英美 荷兰 身份困境 学科交叉