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《法学家》2014年第2期
发布日期:2014-05-28 来源:本站原创  作者:佚名

1. 中西历史情境中“民法”之共同核心研究——以功能性比较为路径

柴荣,北京师范大学法学院教授。

摘 要:在中西各自不同的历史情境中,进行概念和结构层面的“民法”比较是非常困难的。但是,如果以功能性比较为路径,就会发现,中西“民法”各自依托在不同的主流思想,即儒家与自然法思想之中。两者在发展演变的过程中,尽管有诸多差异性,但其“共同核心”即相似性,同样不容忽视。尤其是在以下三个方面,它们有着惊人的相合之处:其一,在民法原则上,“诚信”是其共同追求的理念之一;其二,在社会功能上,同为民事规则之评价标准;其三,在传承方式上,教育同为其不可或缺的重要路径。

关键词: 民法思想 共同核心 功能比较

2. 权利能力的双重角色困境与主体资格制度重构

张保红,法学博士,广东韶关学院法学院副教授。

摘 要:权利能力意在打通理性、主体、权利三者之间的联系,并使得私法自治成为可能。新型主体的不断涌现使得理性作为主体的唯一根据已不敷使用;权利能力兼具主体资格和权利资格双重角色也左支右绌。权利能力应当角色唯一化,仅承担权利资格之角色,另将主体资格独立出去。私法主体之根据应当分为目的性根据和工具性根据,分别适用于生物人和团体。私法主体制度应当具有开放性,以适应人和社会经济发展的需要。

关键词: 理性 人格 权利能力 主体资格

3. 深化农村土地制度改革的法律解读

陈小君,中南财经政法大学法学院教授;

韩松,法学博士,西北政法大学民商法学院法学研究员;

房绍坤,法学博士,烟台大学法学院教授。

党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》确立了新一轮土地制度改革的基调。因此,建立统一的建设用地市场、赋予农民更多财产权利、构建新型农业经营体系等均广受关注。土地制度改革是实现国家治理体系和治理能力现代化的组成部分之一,如何在法治国家建设的背景下重塑我国土地相关法制,应为法学研究的一项重要任务。本期约请关注土地制度的三位学者,就其中的若干重要制度展开讨论。

4. 论抵押财产出租时抵押权与租赁权的关系——对《物权法》第190条第2句的理解

程啸,法学博士,清华大学法学院副教授。

摘 要:抵押人抵押财产后,又将之出租的,租赁关系不得对抗已登记的抵押权。如果租赁权影响了抵押权的实现,则应当除去租赁权;如果租赁权的存续并不影响抵押权人的利益,则租赁权可以继续存在,并对抵押财产之受让人产生拘束力,即依然适用买卖不破租赁的规则。承租人因租赁权消灭而遭受的损失,应自行承担。但是,承租人有权向多收租赁费的出租人行使不当得利返还请求权。

关键词: 抵押权 租赁权 拍卖 物权法 担保法

5. 论隐名出资——对《公司法解释(三)》相关规定的批判与发展

张双根,法学博士,北京大学法学院副教授。

摘 要:隐名出资在我国远未形成系统理论,《公司法解释(三)》(法释[20113号)的相关规定不乏矛盾甚至错误之处。对隐名出资现象,本文尝试进行类型化归纳,探讨隐名出资合同构造自由的边界,尤其与现行公司法制度间的协调,主张隐名出资的法律性质是实际出资人的间接参股,其背后的合同有信托型与合伙型两种形式,进而在此前提下,分析隐名出资所牵涉的各方面关系的具体内容。

关键词: 隐名出资 间接参股 信托型隐名出资 合伙型隐名出资

6. 我国消费者保护惩罚性赔偿的新发展

杨立新,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员,北京市消费者权益保护法学会会长。

摘 要:我国《消费者权益保护法》修订了惩罚性赔尝制度,分别规定了违约惩罚性赔偿和侵权惩罚性赔偿。就违约惩罚性赔偿而言,将“退一赔一”修改为“退一赔三”,同时增加规定了小额损害惩罚性赔偿的最低限额;就侵权惩罚性赔偿,明确了故意要件,并将计算差数确定为受害人所受损失,将倍数确定为“二倍”以下。这一规则增加了我国惩罚性赔偿制度的可操作性,对于保护消费者合法权益具有重要意义。

关键词: 消费者权益保护法 违约惩罚性赔偿 侵权惩罚性赔偿 最低额赔偿

7. 公共规制的知识基础

靳文辉,法学博士,重庆大学法学院暨经济法研究中心副教授。

摘 要:在公共规制过程中,规制者占有规制知识的多寡,是公共规制能否实现既定目标的关键。规制知识包括规制事实知识、规制价值知识和规制方法知识,规制者、规制知识、规制行动之间存在着密切的关联:规制者应当拥有相应的“知识能力”,规制行为的发生以规制者占有足够的规制知识为前提。公共规制在实践中遭遇的失败,大都与规制知识的失灵有关。变革规制机构、将规制权尽可能地配置给直接面对规制事实的规制者以保证规制事实知识的准确获取,规制价值知识的制度化存在以及形成中的大众参与和程序保障,根据规制对象的不同,运用行政、司法等不同的规制方法并强化规制绩效评估,是知识视角下重塑公共规制的主要内容。

关键词:公共规制 规制者 规制行动 规制知识

8. 论我国民事诉讼中鉴定人不出庭作证之应有后果——《民事诉讼法》第78条评析

占善刚,法学博士,武汉大学法学院教授。

摘 要:2012年修改的《民事诉讼法》第78条明定鉴定人不出庭作证的后果是:鉴定意见不得作为事实认定的根据、鉴定人返还鉴定费用。该规定忽视了鉴定人出庭作证的公法义务性质和鉴定的证据法构造。在民事诉讼中,出庭作证系鉴定人对代表国家行使裁判权的法院承担的诉讼法上的义务。基于该义务的公法性质,鉴定人不出庭作证应遭受罚款、拘留等公法上的制裁。考虑到鉴定人与证人诉讼地位的相似性,立法上应将鉴定人不出庭作证的后果一体适用于证人,这样才符合形式正义的要求。

关键词:鉴定人 出庭作证 公法义务 公法制裁 形式正义

9. “严格责任”抑或“推定责任”——性侵未满12周岁幼女的责任类型辨识

陈伟,法学博士,西南政法大学教授。

摘 要:司法解释对性侵未满12周岁幼女所作的“明知”认定,仍然是主客观相统一的体现。应当体系性地理解司法解释的上下文内容,而不能单独抽取某个表述孤立看待性。侵未满12周岁幼女主观明知的司法解释是坚守实体法中的罪过原则与程序法中的合理推定相结合的产物。该解释属于推定责任而非严格责任,这一合理定位既能使其与责任主义相融合而不致产生排异现象,同时又能在秩序维护与权利保障之间实现关系均衡。

关键词:严格责任 推定责任 幼女 明知

10. 违反录音录像规定讯问笔录证据能力研究

董坤,法学博士,中国人民大学与国家检察官学院联合培养博士后,最高人民检察院检察理论研究所副研究员。

摘 要:全程同步录音录像不仅可以担保讯问笔录的证据能力,还可以提高讯问笔录的证明力。在“强制性录音录像”案件中,不规范的录音录像行为复杂多样,只有“不合理”的违法录音录像行为才会对讯问笔录的证据能力产生较大影响,但也并不必然使讯问笔录丧失证据能力,只会导致证据能力有瑕疵,此时,对讯问笔录的证据能力需要予以补正。补正的路径是通过证明讯问程序的合法性来保证供述的自愿性,从而恢复讯问笔录的证据能力。讯问程序合法的举证方是检察机关,证明方式采自由证明,证明标准应达到优势证据即可。

关键词:录音录像 讯问笔录 证据能力

11. 理想与现实的冲突及整合——唐代“别籍异财法”研究

尹成波,历史学博士,复旦大学法学院博士后研究人员,河南师范大学法学院副教授。

摘 要:唐代的“别籍异财法”既包括正律中的相关律条,又有因时损益的令、诏、制、敕等。该法严“别籍”之律,宽“异财”之禁,唯父祖方可析财,未分则子孙不得私自处分家产、蓄有私财。唐行此法,原因有二:该法是王朝政治合法性的基础;承担着国家治理不可或缺的两项功能——赋役征收的基础,以及父祖养老、亲属救济等事项的保障。因此,唐代的“别籍异财法”体现了立法理想与社会现实的妥协与平衡,以维护“养其孝悌,均其贫富”的社会生活。制约该法执行的因素颇多,内因是人性之私,外因为赋役制度、官僚机会主义行径、地方习俗等。当时,该法在中原地区的执行效果较好,而在南方诸地则较差。官僚士大夫对该法的遵守颇好,而平民上户违法者颇多。在唐代前期和中期,该法的执行都较有成效;到了晚唐时期,该法已成为具文。

关键词:别籍异财法 唐代社会 政治合法性 国家治理

12. 国家结构、竞争政治与法治——基于19962009年间数据的分析研究

王志远,美国纽约州立大学宾厄姆顿分校政治学系博士候选人。

摘 要:联邦制很可能不会产生一些学者预期的制度效果。联邦制有其消极法治后果,自有成因。诱导联邦制的积极法治效果,需要两个必不可少的政治条件:首先是发达的民主,其次是竞争性的政党政治。在充分的政党竞争的前提下,民主的提升,对于联邦制国家的法治有促进作用。无论是基于面板数据的分析,还是运用横断面数据的稳健性检验,都为此理论假设提供了有力支持。对于那些筹谋联邦化现有政治结构的国家而言,政策制定者需要特别谨慎,因为在其他重要制度条件欠缺的情形下,这样的垂直权力分配结构的变化,将很难达成预期目标,反而可能使情况变得更糟。

关键词: 联邦制 民主 政治分化 法治 定量研究

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