·理论思考

罗马法中主观诚信的产生、扩张及意义

徐国栋（厦门大学法学院）

【摘要】罗马法中本无主观诚信的概念，由于社会的进步，它于公元前150年在《阿梯钮斯法》中出现。主观诚信概念一旦产生，就开始了其扩张。首先扩张到了公元前67年诞生的普布利奇安诉讼中。然后在一个不能确证的时间，它扩张到了添附法。129年扩张到了继承法。在161-169年之间扩张到了家庭法。在这一过程中，主观诚信的含义摇摆于“不知”与“确信”之间，两者都是人们“走眼”、“失手”的表现。罗马法不“修理”而是救济这样的失败者，是因为他们都无害人之心，而且他们都是弱者。随着主观诚信的扩张，罗马法对它的优待措施日益丰富。

现代风险社会中危害性原则的角色定位

王耀忠（西北政法大学）

【摘要】功利制约正义的国权主义刑法思想会使刑法成为控制风险与不安全性的重要工具，促使危害性原则内涵不断膨胀，刑法的社会机能随之扩张并使危害性原则的人权保障机能与批判机能逐渐丧失。在现代风险社会语境下，以保障人权、自由为本位的人本主义刑法理念仍然是立法与司法的基本准则。风险的控制应该是有梯度的，危害性原则必须与刑法谦抑思想并用才能成为刑事立法的指导原则；必须在形式的构成要件框架内，在形式理性优先于实质理性的前提下才能成为刑事司法的指导原则。

马克思与现代自然法思想的内在难题——基于《论犹太人问题》的分析

胡兴建（西南政法大学）

【摘要】在人类法律思想的发展史上，现代自然法思想奠定了现代法律思想的基础，成为了资产阶级革命最为有力的武器。然而，自其诞生开始，现代自然法思想就蕴含着内在矛盾，该矛盾在资产阶级革命胜利之后进一步凸显出来。马克思走向成熟时期的论著——《论犹太人问题》——揭示了这一矛盾的深层次原因。而且，马克思进一步指出，人要获得最后的解放必须批判随资产阶级革命而建立起来的现实世界，并最终消除导致人之异化的资本。如此，现代自然法思想中的难题也才有了彻底解决的可能。

唐律“十恶”一词的佛教渊源

张海峰（华东政法大学）

【摘要】“十恶”是隋《开皇律》确立的一个专用法律名词，法史学界一直以来重视对“十恶”内容、罪名沿革等方面的研究，但是对于“十恶”语词的由来，除少数学者有论及外，尚未有深入的分析。实质固然重要，但名称也不可忽视。十恶原是佛教名词，后来进入律典成为法律名词，因此对隋唐律典“十恶”语词来源进行深入的研究，有助于我们了解佛教对隋唐律典的影响。

·部门法研究

法定的债权移转之下的保险代位权制度的困境与选择

黄丽娟 杨颖（武汉大学法学院；国家教育行政学院）

【摘要】在以防止被保险人不当得利这一统一的价值引领之下，大陆与英美两大法系发展出法定的债权移转与权利法定代位两种不同的制度安排。由于不真正连带债务理论的局限，法定的债权移转无法有效地防止被保险人的不当得利，而权利法定代位则有助于克服前者所面临的困境，并以此成为一个相对优化的制度选择。我国目前的研究已经对法定的债权移转的困境展开初步的检讨，但是，其尚未对不真正连带债务这一基本理论构造进行深刻的批判。因此，当下的研究有必要上升到防止被保险人不当得利这一价值高度，由此证明不真正连带债务理论所构造的保险代位权制度存在着价值落空的困境，从而为我国当下保险代位权制度的重塑奠定基础。

论物权性强制性规范与债权合同的效力——以抵押人擅自转让抵押物为视角

翟云玲 刘耀东（大连海事大学法学院；大连海洋大学）

【摘要】依据区分原则，物权法中的强行性规定仅为物权是否在当事人间发生变动的依据，其对作为物权变动原因的债权合同效力并无影响。《合同法》第52条第5项中的强制性规定，除了公法中的行为规范外，尚包含私法中的强行性规定且为合同法中的强行性规定，而不包括物权法中的强行性规定。因此，抵押人未经抵押权人同意擅自转让抵押物的合同有效，仅物权不发生变动。

论劳动关系的建立时间

张荣芳（武汉大学法学院）

【摘要】劳动关系产生的时间直接关系到劳动者和用人单位劳动权利义务的开始。我国《劳动合同法》规定劳动关系自用工之日起建立，不仅给该法的执行带来了许多困惑，还给劳动法理论造成了一系列冲击。劳动关系产生的依据是劳动合同。劳动合同作为一种诺成性的非要式合同，承诺达成，合同即成立。除了合同中有特别约定，劳动合同成立之时即生效，形成劳动关系。劳动关系不是自劳动合同履行之时起建立。

公用事业公私合作合同的法律属性与规制路径——基于经济法视野的考察

邓敏贞（华东政法大学）

【摘要】公用事业公私合作合同是国家规范公用事业公私合作活动的重要法律工具，具有经济法的属性，应接受公法与私法的双重规制。就公法规制来说，政府应保留一定的公权力，并承担相应的义务，同时，私人部门也应承担一定的公法义务，其部分私权利要接受公法的限制。就私法规制来看，主要体现在基于契约精神对政府公权力进行限制，并要求政府承担相应的合作风险，以及在违反合同义务的时候，承担相应的民事法律责任。

行政许可后续监管体系中双罚制引入问题研究

徐晓明（南京大学法学院）

【摘要】组织监管异质性是将双罚制引入组织型行政许可监管责任体系之基本前提。组织违法结构双层特性决定了单罚制所具有的“敲山震虎”式监管缺憾；组织规模特性加剧了行政许可持有人监管事实信息优势地位，降低了其违法成本与难度，而“熟人”监管背景特性则放大了组织型行政许可持有人“管制俘虏”能力。双罚制具有两个层面的制度价值：一是作为监管惩戒机制，其增强了行政许可持有人违法阻却力量，加大了行政许可持有人违法成本；二是作为守法责任传递机制，双罚制在驱动行为个体自律的同时，也在倒逼组织自律，激发组织守法内生动力的生成。双罚制的科学合理建构需以解决适用范围、责任分配、行为责任个体确定三个方面的标准问题为支撑。

在“强制”与“合意”之间：我国诉讼调解制度的困境与出路

唐力（西南政法大学）

【摘要】我国现行《民事诉讼法》调审合一的立法模式，不可避免地会产生法律适用上的冲突。为协调程序运行，发挥诉讼调解的作用，调审应适当“分离”，适度强化调解的“强制性”，建立诉讼中“调解合意”的诱导机制。

社会法的功能嬗变、代际更替和中国社会法的定位与建构

陈步雷（西南政法大学）

【摘要】社会法的发生机理在于对市场化运动及其负面后果进行“反向运动”和矫治，其早期功能是社会保护。它是资本主义市场经济制度调整的主要内容，是现代市场经济和混合资本主义的构成性要素。它是资本主义市场经济制度调整的主要内容，是现代市场经济和混合资本主义的构成性要素。社会法可分为三代，具有明显的代际更替和功能扩展、嬗变轨迹；从第一代社会法的社会保护单一功能模式，到第二代社会法的社会保护为主、社会促进为辅的主次功能模式，再到第三代社会法的社会保护与社会促进并重的功能模式。功能嬗变与代际更替的机理主要在于资本与社会的矛盾运动、公平（社会保护）与效率（社会促进）的复杂关系。中国应厘清自己的问题之“代”和制度需求，以全球正在探索的第三代社会法为参照系，定位、创新和建构中国社会法并推进社会改革。

违法侦查行为的程序性制裁效果研究——以非法口供排除规则为中心

李昌盛（西南政法大学）

【摘要】不断出现的冤案及其背后的违法侦查问题使整个刑事司法的公信力日趋式微。学界和司法部门最高层认识到，只有通过建立非法证据排除规则，剥夺违法侦查者非法取证的利益，才能促使其依法取证。此谓程序性制裁。但是，在目前的机制下，由于我国违法侦查的发现几率极低、无法定罪的成本极小和次级制裁机制的乏力，程序性制裁根本无法成为依法取证的“激励机制”。因此，如果要使程序性制裁的威慑效果发挥作用，必须建立有效的违法侦查行为发现机制，把非法证据排除真正转变为违法侦查的成本，并使法院真正具备作出无罪判决的能力。

·国际法与比较法论坛

国际法院解决领土争端中的关键日期问题——中日钓鱼岛列屿争端关键日期确定的考察

张卫彬（安徽财经大学法学院）

【摘要】国际法院在解决领土争端的实践中，基于国家主权平等的要求，坚持当事方提供证据自由原则。但是，这并不意味着其不加甄别地采纳所有的证据。鉴于领土争端案件的复杂性和重要性，国际法院针对个案特殊情况，对证据可采性隐含适用了一些限制条件。关键日期一般决定着证据的可采性。对于在关键日期之后当事方的行为，国际法院通常不予考虑，除非该行为是先前行为的正常继续。而且，国际法院强调，在关键日期之后的当事方提供的利己证据，同样不具有可采性，并不存在分量大小的问题。关键日期证据排除规则对于解决钓鱼岛列屿争端具有重要意义。在关键日期之后，日本为了巩固对我国钓鱼岛列屿主权要求而采取的利己措施或试图取得有效统治之证据不具有可采性。

论最密切联系的司法原则化

刘想树（西南政法大学）

【摘要】最密切联系精神是现代化的冲突法立法之特质。我国《涉外民事关系法律适用法》将最密切联系规则仅定位为兜底救济规则，其内因包括我国强调立法、控制司法的大陆法系传统，冲突规范的硬性约束，涉外司法的划一要求，法律适用的稳健考虑，以及司法任务的简化。但由此也导致无法优化选法结果、无法缓解制度缺陷、无法矫正不当管辖，以及无法调整涉外识别等功能残缺。应尝试通过司法能动的原则化方案，参鉴欧盟最新立法，把最密切联系规则激活成为理性实施我国国际私法的灵魂力量。

论武装冲突法中的区分原则

周江（西南政法大学）

【摘要】区分原则是武装冲突法的一项重要原则，其核心是保护平民。在现代战争中，两用目标的模糊性、适用范围的局限性、战斗员的制服问题、非对称战争的冲击等致使区分原则面临困境，并使其有被修正的必要。修正的区分原则要求冲突各方必须考虑攻击目标与武装冲突的潜在联系，并将这种个体考量与“自愿”这个因素结合起来。

《气候变化框架公约》履行的环境法解释与方案选择

郭冬梅（西南政法大学）

【摘要】《气候变化框架公约》及其议定书是人类应对气候变化所制定的总体规划和实施细则，但是，由于其和其他环境法公约一样具有环境法的“软法”特质，一些《气候变化框架公约》的履行机制出现了许多值得探究的边白。以“震慑型”方案还是“激励型”方案为主，需要从《气候变化框架公约》的履行理论切入，深入剖析，对此两种方案进行理论、实证博弈分析，得出《气候变化框架公约》履行方案的应有选择，为今后其他国际环境条约的履行提供相关指导。

·评论

顺流而上还是急流勇退：我国事业单位人事关系法律定位的选择

何平（武汉理工大学文法学院）

【摘要】面对事业单位人事制度改革的潮流，我国事业单位人事关系法律定位的选择何去何从，是近年来学者们关注的焦点。聘用制是目前改革中的主要制度类型，但从实际的效用进行分析，现在所推行的聘用制并没有起到预想的目的。更重要的是，统一适用劳动关系有助于改变我国事业单位准政府职能部门的地位，有利于事业单位的健康发展。同时，在法律关系选择的制度设计与适用中，我们应该注重平衡统一适用劳动关系中事业单位工作人员的劳动权益与公共利益、市场机制运营与提供公共产品的利益冲突。

TRIPS协议第13条“三步检验法”对著作权限制制度的影响——兼评欧共体诉美国“版权法110（5）节”案

张曼（西北大学法学院）

【摘要】从《伯尔尼公约》到TRIPS协议，三步检验法经历着从复制权限制的反限制到所有权利限制的反限制的扩大过程，其助推力则为美国版权法第110条款争端案和随后WTO专家组对TRIPS协议第13条的解释。对于三步检验法的三步优先适用顺序这一问题，WTO专家组以“等级命题”的方式给予回答。由此，三步检验法成为著作权限制制度适用的一个大前提，凸出了背后著作权人权利扩张的趋向，中国著作权法中三步检验法其实质为二步检验法，未来如何进行调整尚有待立法者和学界进一步思索。

认真对待民事保护令——基本原理及其本土化问题探析

张平华（烟台大学法学院）

【摘要】民事保护令有着不同的类型，属于特殊的禁令或人身权请求权的实现方式。它依据综合性责任机制保障实施；在程序上具有交错适用诉讼和非讼法理、对受害人予以倾斜保护、具有完备执行程序等特色；在全面保障权利、遏制家庭暴力、维持家庭稳定、保障选择自由之时，其功能也可发生异化。我国民事保护令制度处于试运行状态。需要对已有的立法建议稿等进行对照性研究，并提出未来中国防止民事保护令异化的措施。