理论思考

诗性、修辞与法律价值预设

——制度修辞研究之二

谢 晖（中南大学 法学院）

摘要：法律价值预设作为法律中提纲挈领、统领全局的内容，在法律作为“制度性修辞”的命题、判断和架构中，有着独特的分析意义。法律价值的抽象性、统领性，提供了诗性思维可以充分发挥作用的空间，同时，诗性思维也把法律价值预设结构在修辞世界。不论作为技术的修辞，还是作为本体的修辞，都对法律价值预设作为制度修辞起着论证作用。如果说法律和法治本身是一种制度性修辞，那么，通过法律价值预设能更好地证立这一判断。

刑法方法论与司法逻辑

周光权（清华大学 法学院）

摘要：从程序法、证据学以及司法改革的角度切入错案防止问题是必要的，但实体法也应该为减少错案贡献自身力量。合理的刑事实体法理论，必须考虑方法论的合理性，必须考虑司法规律、司法逻辑，必须有助于解决某些司法难题，以最终实现人权保障的目标。以刑法为切入点，要防止错案，最为根本的是要坚持刑法客观主义立场。在这一立场指导下，形成客观优先、分层次判断、实质判断的刑法方法论及相应的司法逻辑。刑法基本立场、刑法方法论、刑事司法逻辑三者之间应该具有内在统一性。为此，有必要对我国犯罪构成四要件说进行改造，确立客观要素在犯罪论体系中的核心地位和优先性，将传统上的主观判断尽可能还原为客观判断，并构建判断主观要素的“客观标准”，建构阶层的犯罪论体系。蕴含在新的理论构造背后的刑法基本立场、刑法方法论作为一种观念形象，对于合理的司法逻辑的形成必定会发挥积极影响。

侗款的变迁及其与侗族地区纠纷解决机制研究

郭剑平（广西师范大学 法学院）

摘要：随时代的变迁，侗款在组织形式、活动方式、规约等方面发生了一系列变化，其当代的存续形式主要表现为村规民约。侗款纠纷解决功能的运作方式，可以分为两种相互作用的传统运作方式与现代运作方式。通过侗款解决纠纷与通过国家司法解决纠纷之间存在一定的冲突之处，应该从治理的角度来正确对待侗款，从而更好地发挥其对侗族地区民族团结、和谐社会与法治建设的促进作用。

“中国继承法修改的热点与难点问题研究”专栏

特留份制度之伦理价值分析

夏吟兰（中国政法大学）

摘要： 特留份制度的设置建基于法定继承人的亲属身份关系，其目的在于维护亲属身份的伦理价值，保护一定范围近亲属的继承期待权，从而维护家庭的稳定，实现家庭养老育幼的职能。我国现行继承法规定的必继份制度的内容过于原则且缺乏可操作性，没有充分体现继承法所应蕴涵的伦理价值，应当改必继份制度为特留份制度。修订与亲属身份密切相关的继承法，既要遵循财产法的规则，保护公民个人财产的所有权，保护其处分财产的自由权，也要考虑亲属身份的特殊属性，考虑人情、伦理以及传统习俗。

论遗嘱自由之限制：立法干预的正当性及其路径

蒋月（厦门大学 法学院）

摘要：从平衡遗嘱人意愿与其近亲属利益、否定歧视妇女的传统、维护社会公序良俗、保护社会公平等考虑，均有必要找到遗嘱自由的“恰当底线”。在域外继承法中，无论大陆法或英美法传统的国家和地区，普遍采取措施对遗嘱自由进行一定限制。我国现行《继承法》却对遗嘱处分无所限制，仅必留份除外。该种过度信赖遗嘱人自治的立法，与财产继承法自身承担的职责不符。改革开放以来，遗产分配争议明显增多，与现行遗嘱继承立法不足有直接关系。我国遗嘱继承立法宜借鉴域外继承法经验，对遗嘱处分实施适当的限制，引入结婚导致婚前所立遗嘱无效、特留份制，限制遗嘱处分婚姻居所等，以保护被继承人近亲属的应得继承份额。

遗产归扣制度的理论、制度构成及其本土化

李洪祥（吉林大学 法学院）

摘要：从民法制度的发展与流变过程中可以看出，遗产归扣制度是一项历史悠久且饱含社会价值的法律制度。但是，我国现行法律尚未对其做出明确的规定。遗产归扣制度是法律拟制理论在立法中的运用，该理论完好地维护了家庭伦理关系，解决了整体性正义和个人自由之间的冲突。它的伦理性与我国婚姻家庭法的价值理念和社会现实有着极高的切合性，完全可以依我国民众的生活习惯和生活实际在继承立法中进行本土化改造后予以移植。

论我国公证遗嘱适用的效力位阶

——以法律的价值理论与民众继承习惯的现实为视角

陈法（潼南县人民法院）

摘要：值此我国《继承法》正被立法机关修订之际，特对我国公证遗嘱适用的效力位阶进行考察研究。确定我国公证遗嘱适用效力的位阶，应当以现代私法追求的“正义、自由、效率、人权保护”等价值观和“以人为本”的目标为引领，结合当代中国民众继承习惯调查反映的民众对遗嘱形式的主要选择意愿，建议修改我国公证遗嘱适用的效力位阶之立法，以期彰显21世纪中国《继承法》具有的时代性、进步性特征，实现我国遗嘱形式效力立法的现代化。

部门法研究

农地入股中设置优先股的法律透析

高海（安徽财经大学 法学院）

摘要：优先股的设置直接影响合作社的利益分配和治理机制。基于学界将农民专业合作社或非社区型土地股份合作社的土地承包经营权股、集体股和外来资本股设置为优先股的理论观点，通过梳理优先股的特征和类型、考察农地入股实践中的利益分配和股权设置，可以发现：若将土地承包经营权股设置为优先股，会在利益分配、表决权行使、出资比例限制等方面引发诸多理想与现实的矛盾；目前土地承包经营权股还不宜设置为优先股，但是却可以授权合作社章程自主决定是否将集体股和外来资本股设置为优先股，并从优先股类型、表决权行使以及累计未支付优先股股息与社员责任的协调等方面进行相应的制度构建。

行政法上请求权的体系及功能研究

王锴（北京航空航天大学 法学院）

摘要：行政法上的请求权源自于公权利，请求权作为公权利的一种类型，其权能覆盖整个公权利。行政法上的请求权可以分为原权型请求权和救济型请求权。原权型请求权包括给付请求权、行政合同上请求权、公法上无因管理请求权、公法上不当得利请求权、无瑕疵裁量请求权和行政程序参加请求权，救济型请求权包括防御请求权、损害填补请求权和确认请求权。各种请求权之间存在着逻辑关系，从而形成了对公民的严密保护。请求权将行政法与行政诉讼法联结起来，对于确定行政诉讼的原告资格、判决类型以及行政法规范的体系化具有重要作用。

我国《国家审计准则》规范设置研究

胡智强（南京审计学院 法学院）

摘要：国家审计准则是审计法律体系之纽结，在外部效果上直接关系到相对人的权利义务，并对司法活动具有规范效应。我国于2011年1月1日起开始实施的《国家审计准则》采取了类型化的规范设置方式，其中,指导性条款作为对良好审计实务的推介，由审计人员自由裁量是否遵循，实际上降低了《国家审计准则》规范的整体效力以及对审计人员的职业要求，不利于防范审计风险，应该予以摈弃。

未决羁押人员人身安全保障制度研究

——基于实证分析与比较法的考察

周健宇（四川大学 法学院；宜宾市翠屏区人民法院）

摘要：近年来偶有发生的看守所未决羁押人员非正常死亡事件背后蕴含的未决羁押人员人身安全保护的若干问题，应当引起我们的重视。通过考察英德日三国未决羁押人员人身安全保障的立法与实践，并借鉴其先进经验，我国应在变更羁押场所隶属、出台《看守所法》、推行全程录音录像等方向上逐步推行改革，力图既能保障未决羁押人员人身安全，又不会显著降低侦查效率。

消费者反垄断诉讼的本源与我国应然之探

杨春华（暨南大学 法学院）

摘要：对于私人反垄断执行，美国《反托拉斯法》所规定的三倍赔偿制度功不可没，为此，许多学者都认为，在确定消费者反垄断诉讼的制度中，也应确定这种民事惩罚性的机制，才能使消费者反垄断诉讼得到很好的运行。但在私人反垄断践行最好的美国，消费者个人是被排除在私人执行之外的，按照美国《反托拉斯法》的规定，消费者个人并不能获得三倍赔偿的诉讼激励。美国《反托拉斯法》所规定的三倍赔偿机制系基于其责任体系仅有民事责任和刑事责任，没有处于刑事和民事责任之间的行政处罚责任，消费者个人并不能获得三倍赔偿的诉讼激励。。。。

论“因侵权而犯罪”与“因犯罪而侵权”

李兰英，蒋凌申（厦门大学 法学院）

摘要：刑事侵权具备“刑事责任”、“侵权责任”双重责任属性，由于刑、民责任在发展进程、互动的路径及效果上的不同，可分化为“因侵权而犯罪”与“因犯罪而侵权”，即刑事侵权二分论。“因侵权而犯罪”具有民事责任倾向性，“因犯罪而侵权”具有刑事责任倾向性，解决刑事侵权责任问题须兼顾侵权责任法与刑事法的正义要求。刑民二分论有坚实的法律基础，符合法律价值基础的要求，当刑事责任与侵权责任进行内容接轨与功能互补时，可在实践中实现预期的价值目标和社会效益的最大化。

国际法与比较法论坛

从所有权法向物权法的转型

——以“《俄罗斯联邦民法典》完善计划”为向度

张建文（西南政法大学）

摘要：自“前苏联解体”20多年以来，俄罗斯物权立法逐渐摆脱计划经济时代的物权观念，不断地向着传统物权法的类型与体系回归。通过渐次的多级转换，俄罗斯物权立法从“所有权中心主义的物权立法”向“他物权日益凸显的物权立法”转化。近年来通过“《俄罗斯联邦民法典》完善计划”的实施使之具有了与大陆法系之德国法传统的物权法相类似的体系特征。

美国FTA范式探略

陈咏梅（西南政法大学）

摘要：FTA是美国在多边谈判无果后的次优选择。目前，美国已把实施FTA视为其战略工具，试图将多边无果的谈判转而在区域、双边层面进行，然后逐一推进至多边领域。美国主导的NAFTA范式和具有“超WTO”范式特性的FTA，既是美式FTA发展的产物，也预示着对未来多边谈判的重大影响，迫使发展中国家在多边谈判和与美国的FTA谈判中陷入不得不面对的艰难困境。美式FTA带给未来多边谈判和发展中国家参与全球化战略的不利影响以及发展中国家需要付出的实施代价应引起我们高度重视，以便更大程度地维护国家的经济利益和经济安全。

小额诉讼救济机制比较研究

——兼评新修改的《民事诉讼法》有关小额诉讼一审终审制的规定

廖中洪（西南政法大学）

摘要：2012年8月31日新修改的《民事诉讼法》对小额诉讼规定了一审终审制，比较世界各国有关小额诉讼的立法规定，这一规定的科学性与合理性是值得研究的。在有关小额诉讼程序的立法设置中，基于权利救济的需要，以及不同的救济思想与立法目的，某些国家和地区设置了诸如“动议”、“特殊上诉”、“裁判异议”等多种救济方式。这些不尽相同的救济方式，不仅类型各异，而且从救济机制的角度上看也存在较大差异。我国有关小额诉讼救济机制的设置，从缩短诉讼时间、减少诉讼环节以及方便当事人诉讼等角度考虑，应当采用类似于“裁判异议”的立法规定形式与救济方式。

评 论

《企业所得税法》一般反避税条款适用要件的审思与确立

——基于国外的经验与借鉴

汤洁茵（中国青年政治学院 法律系）

摘要：我国于2008年开始实施的《企业所得税法》确立了一般反避税条款，并将其作为反避税交易的一般规则，这将对税收征管产生深远的影响。但《企业所得税法》第47条、《企业所得税法实施条例》以及《特别纳税调整实施办法（试行）》对一般反避税条款实施的规定存在一定程度的矛盾和冲突，将极大地约束该条款在反避税实践中的适用。一般反避税条款所包含的商业目的要件和经济实质要件在当前立法中的关系如何，在实践中如何予以认定，是该条款获得实施的基础。

实践中的刑事一审期限：期间耗费与功能探寻

——以S省两个基层法院为主要样板

艾明（广东警官学院；四川大学 法学院）

摘要：透过审限耗费角度的实证研究可以发现，我国基层法院刑事审判程序具有如下特征：庭前程序的“事务化”，庭前程序沦为纯粹的案件管理活动；庭审程序的“速审化”，庭审时间耗费少，庭审节奏明快；庭后程序的“中心化”与“间隔化”。传统观点认为，我国刑事审限制度具有人权保障和效率提升功能。通过比较和实证的考察发现，我国“贯通式”审限的真实功能为通过监控法官的审理行为，达到塑造与行政化司法制度结构相契合的审理主体的目的。

土地用途管制下的开发权交易

——基于指标流转实践的分析

万江（西南政法大学）

摘要：我国土地用途管制的特色之一是其年度用地指标分配政策。为了获得更多用地指标，地方政府在实践中创造了多种类型的指标流转方式，这与国外的开发权交易相差不大。无论是为了平衡土地用途管制所导致的土地权利人之间的利益失衡，还是为了化解当前的土地争议，抑或化解耕地保护与用地需求之间的矛盾、促进城乡统筹发展，我国都有必要构建包括实地开发权、转用开发权、市地开发权在内的开发权交易制度，让土地权利人成为最终的交易主体，通过市场来发现各类开发权的价格。