理论思考

大陆法系变迁考

何勤华（华东政法大学法律学院）

摘要：法系的理论，最早是由日本学者穗积陈重(1855-1926)提出来的。1881年，穗积陈重从英国、德国留学回到日本，担任了东京帝国大学法学部的教授，在创设“法理学”(Jurisprudence)课程的同时，提出了“五大法律家族”的学说，将世界各国的法律制度，划分为五大法族(legal family)，其中的罗马法族，就是大陆法系。经过130多年的发展演变，与中华法系、印度法系等相继消亡相反，大陆法系与英美法系却日益发展、愈加兴旺。本文从大陆法系的内涵、发展和历史渊源，大陆法系的基本特点，第二次世界大战以来大陆法系的新变化等方面，详细论述了大陆法系的变迁，并对其中发生作用的若干规律作了探索。

中国宪法惯例问题辨析

何永红（重庆大学法学院）

摘要：中国是具有宪法典的国家，而没有所谓的不成文宪法。中国的宪法惯例必须紧紧围绕和依赖宪法规范才能存在和发展，如果主要的宪法规范都无法实施，宪法惯例一说就大为可疑，因为惯例是规范的“润滑剂”而非“溶化剂”。在这个意义上，宪法惯例和政治惯例不可混为一谈。至于中国宪法的实施途径，首要在于宪法的法律化和违宪审查机制的建立，那些零星、有争议的宪法惯例是无法独当宪政建设之重任的。宪法惯例的不恰当泛化，已构成对宪法规范性的直接挑战，因而有必要重申宪法的规范性。总之，寻求对中国宪法实施问题的解释，最紧要的不是去寻找和确认业已存在哪些宪法惯例，而是要去追问和探求是否存在宪法惯例发展的土壤和机制。

徘徊在限权与放权之间——社会转型时期对司法理念的探索

许国鹏；王晨光（清华大学法学院）

摘要：为应对转型时期社会对司法的需求，最高人民法院提出了“能动司法”理念，各级人民法院积极践行，取得了成效，并引发了广泛关注和讨论。能动司法实践中，司法权无序扩张影响了司法的公信力，但能动司法依然是社会转型时期中国的现实选择。我们应当客观评价能动司法理念，承认能动司法的限度，防止能动带来的负面影响。探寻新的司法理念，以继续推进司法体制改革适应社会发展。

部门法研究

论反不正当竞争中的知识产权问题

吴汉东（中南财经政法大学）

摘要：知识产权法与反不正当竞争法中的权利具有本原权利与救济权利之分，但两部法律在功能目标与保护对象方面有相通之处。我国的竞争立法，应采取规制不正当竞争行为与规制限制竞争及垄断行为的分别模式，扩大反不正当竞争法的适用主体范围，注意反不正当竞争法与相关民事立法的衔接和协调。在制裁不正当竞争行为方面，可考虑增加侵权行为认定的概括式条款，同时着力解决网络环境下反不正当竞争法面临的知识产权保护的新问题。

人格权法独立成编的体系效应之辨识

黄忠（西南政法大学）

摘要：就终极意义而论，说人格权为宪法权利抑或民事权利均属不当。但自实证法而言，究竟是由宪法，还是由民法来规定人格权，这只是一个法律分工问题，并不涉及任何价值判断。只要我们继续采取立法导向的规范化思路，则人格权的民法化就是必要的。自然人对其人格要素享有支配权，并且在现代社会中，人格权的商业化倾向也使得人格权与自然人间发生了主动分离，这就说明人格权已经不能再寄居于自然人编了。从《侵权责任法》的定位和人格权的特征及其现实需求来看，人格权法也不宜为《侵权责任法》所涵盖。因此自体系而言，未来我国的民法典应当继承《民法通则》的传统，坚持人格权法独立成编的体例。

通知移除制度的重新定性及其体系效应

徐伟（吉林大学法学院）

摘要：当前我国学界并存两种通说，即通知移除制度是网络服务提供者的免责条款，网络服务提供者的侵权责任采过错责任原则。但这两种通说在理论逻辑上是相互矛盾的。之所以出现两种矛盾的命题同时成为通说的现象，与我国在借鉴美国相关立法创设通知移除制度时，未注意到两国已有的制度环境，尤其是侵权归责原则上的截然不同密切相关。根据我国的法律体系，通知移除制度应重新定性为网络服务提供者的归责条款。该重新定性对我国已有的与通知移除制度相关的理论和实践带来了一系列体系性影响，我国相关立法规定、司法适用以及理论论证等需据此作出一以贯之的相应修正。

公司组织形态与证券(融资)权利——摈弃有限公司“改制上市”的法律习规

蒋大兴（北京大学法学院）

摘要：在中国目前法律实践中，有限公司如欲成为上市公司或行使公开融资的权利，需先透过“公司改制”环节，成为股份公司，再以股份公司身份申请公开发行。显然，目前公开融资的权利是根据企业组织形态来进行配置的。可是，无论是理论界还是实务界，都很少仔细去思考——企业公开融资的权利到底应当如何配置?在中国，有限公司占据公司数量的绝对多数，目前盛行的“先改制，后发行上市”的法律安排，存在诸如“引发上市包装”、“导致纠纷隐藏”、“引发PE腐败”、“不当增加企业融资成本”等弊端。“改制上市”并未有效地改观公司治理，反而无谓地增加了企业融资困扰，影响了企业的公平发展权。无论是从资金融出方还是融入方观察，公司组织形态都不是配置融资权利的核心要素，融资权利的配置应当交给投资者，主要根据是否有“合适的项目”去判断。现行的企业改制发行方案，无疑在一定程度上隐藏了企业真实状况，极易推动形成“融资骗局”。因此，应当修改《公司法》、《证券法》相关规定，摒弃改制上市的习规，让有限公司乃至合伙企业等各种企业组织形式可以直接公开发行上市，在公开发行成功之后，直接变更/转换为股份公司。根据“好项目”，而非“好的公司组织形态”配置融资权...

绩效预算法律问题研究

孟庆瑜（河北大学法学院）

摘要：实行绩效预算是20世纪80年代以来西方主要发达国家推行政府预算改革的新趋向，也是我国解决财政资金使用效率和效益低下问题的制度选择。绩效预算以结果为导向，以绩效评价为关键，以分权为激励，以监督和责任为约束，与投入导向型的传统预算制度明显不同。借鉴西方国家绩效预算制度实践的有益经验，我国深入推进绩效预算制度改革依然面临路径依赖、自身局限和制度环境等多个方面的约束。为此，我国应以《预算法》修改为契机，适时嵌入绩效预算制度，通过预算权在政府、权力机关和社会公众之间的优化配置，以绩效评价为核心的专门性制度建设和相关制度的及时跟进，为持续推进绩效预算改革提供有力的法律保障。

政府干预的权力边界研究——以消费者选择权为分析视角

肖顺武（重庆大学法学博士后科研流动站； 西南政法大学）

摘要：政府干预的边界止于何处，学术界众说纷纭。基于消费者选择权对政府干预边界进行的解释是一个新的学术尝试。消费者的选择权可以分为三个层次：完全选择权、限制性选择权和无选择权。消费者选择权的实现程度是政府干预权力边界的表征。消费者具有完全的选择权意味着政府应远离微观市场，消费者具有限制性的选择权意味着政府的监管以及反行政垄断的任务，而在消费者无选择权的情况下，政府干预就没有边界。保障消费者在出租车市场中的选择权，一方面要培育新的竞争主体，另一方面要多用法律工具和信息工具，慎用经济工具和行政工具。

犯罪论体系的维度

李晓明；彭文华（苏州大学王健法学院）

摘要：犯罪论的事实判断是对外界客观行为的实然认识，价值评价是主体对客观事实的应然判断，两者应当是协调统一的。行为入罪具有客观规律性。犯罪论的事实判断包括客观事实判断与主观事实判断，具有普遍性与特殊性、恒定性与可变性。犯罪论的价值评价包括客观价值评价、主观价值评价和混合价值评价。行为入罪在价值评价上需要遵循目的有效性、手段有效性、司法有效性、效益均衡性和后果均衡性原则。大陆法系国家的犯罪论体系缺乏实质的混合价值评价要素；我国平面的犯罪论体系缺乏形式的混合价值评价要素。重构论不可行的理由是：作为其哲理根据的事实与价值二元论早已崩溃，作为其立论基础的德日阶层犯罪论体系在评判次序上并非先事实后价值。

刑事诉讼中的“审辩交易”现象研究

孙长永；王彪（西南政法大学）

摘要：刑事诉讼中的“审辩交易”是一种客观存在的现象，从法官的视角出发，可以将其分为三种类型，即基于事实疑罪、法律疑罪以及案外因素进行的交易。压力驱动与大权在握的法官，在主动与被动之间的被告方，作为旁观者的公诉方以及被和解或者不知情的被害方的理性选择促成了“审辩交易”的达成。审判权力行政化的运行机制、不合理的诉讼真实理念、案件分流机制的匮乏以及不当的绩效考评机制导致法官承担巨大的压力，法官选择进行交易是转移压力的一种方式。目前，“审辩交易”的存在有一定的合理性，但也存在大量的弊端，要改变这种压力后置型的司法模式，需要对导致“审辩交易”现象发生的诸多因素进行改革。

客观归责理论的引入与因果关系的功能回归

孙运梁（北京航空航天大学法学院）

摘要：我国刑法中的因果关系无论在理论研究还是司法实务领域都存在一定程度的混乱与迷惑，这在很大程度上与因果关系理论功能定位不清有关。我国现行的因果关系理论除了进行事实判断之外，还承担了规范归责的功能。因果关系应当解决的是构成要件行为与构成要件结果之间是否存在客观关联的问题，而结果能否归责于行为则是刑法归责理论的任务。客观归责理论的贡献在于，在承认条件因果关系的前提下，跨越自然科学性的事实审查而进入价值性、规范性审查的阶段。客观归责理论除了提供判断规则之外，也许更重要的是提供了一种逻辑思维方法，促使我国刑法中的因果关系回归事实判断的功能定位，克服我国因果关系理论哲学色彩浓厚、判断标准不一的弊端。

国际法与比较法论坛

检察官起诉裁量权的外部控制及其反思——以国际刑事诉讼为视角

蒋娜（北京师范大学刑事法律科学研究院）

摘要：在国际刑事诉讼中，检察官起诉裁量权的外部控制不可或缺，而单纯的外部控制却凸显范围有限、效果不佳、成本高昂等局限与不足。与单纯的外部控制相比，内部控制具有主动性、自律性的特点，且这种内部监督和控制的限度还与国际刑事法治的境界相契合。在当前检察官的起诉裁量权广泛存在且业已渗入非缔约国司法领域的情况下，只有将基于内外因辩证关系原理指导下的双重控制有机结合起来，才能防范裁量权滥用，促进实现裁量正义，保证国际刑事诉讼中检察官裁量权的公正行使。

评论

论时政话语的经济法学研究——以“包容性发展”为例

李友根（南京大学法学院）

摘要：经济法学界对“科学发展观”、“包容性发展”等时政话语的研究，存在着标签式、嫁接式等功利性的类型，难以对经济法学的发展起到真正的推动作用，也不易起到经济法学研究对重大现实问题的回应作用。此类研究应当坚持独立性与学术性，克制功利性追求。对于法律界而言，“包容性发展”并非属于突破性的概念。

流动中的乡村纠纷

栗峥（中国政法大学）

摘要：城乡间的巨大流动瓦解了中国乡村的传统秩序，冲破了差序格局的边界，个体得以迅速崛起。流动所带来的个体化广泛渗透入社会领域、家庭结构和私人空间之中，它直接决定了村民生存的逻辑，同样也决定着面对纠纷时的立场、观点、方式与解决办法。这种国家与农民之间关系的巨大变化也消解了乡村基层解纷组织的功能，导致乡村纠纷解决上的乱象局面。调解因此失去了其固着的组织结构，也随之丧失了其神奇的效力。在离土情境下，原有的“结构性调解”蜕变成为“尝试性调解”。

开放的事实——并及我国《刑事诉讼法》的修订问题

周赟（厦门大学法学院）

摘要：在西方，尽管自中世纪以来人们就已经意识到司法过程中的事实根本上是一个裁量的问题，但直到现实主义法学的勃兴，这种认识方始成为一种普遍的社会共识。然而，迄今为止，包括现实主义法学在内的各种理论似乎都没有从逻辑上对事实的自由裁量本质展开系统的分析、证成。艾柯的“开放的作品”理论为这项任务的完成提供了足够的启示：之所以事实具有自由裁量的本质，就在于它是一种彻底的开放的作品。对这一结论的证成，除了有利于澄清理论上的相关争议外，也为我国刑事诉讼立法提供了一个反思和进一步完善的支点。