理论思考

解决“疑难”案件的法律修辞方法——以交通肇事连环案为研究对象的诠释

陈金钊（华东政法大学）

摘要：疑难案件超出了法律规范的涵摄范围，对它的处理不仅需要法律发现、法律推理和法律解释，还需要一种“把法律作为修辞”的思维方式。法律修辞是在其他法律方法的基础上，依照法律体系的规范性和案件的具体语境对当事人等进行的劝导和论辩。它突破了传统方法的单一性，通过修辞上的“谋篇布局”着眼于对各方当事人的说服。所以，法律修辞是运用法治意识形态所构建的法治思维和法治方式。在中国语境下，法律修辞对疑难案件的解决具有重要意义。

关键词：法律方法；法律修辞；法治思维；疑难案件

恐怖主义本原辨析——基于事实的本体性认识

张绍彦（中国社会科学院法学研究所）

摘要：人们对待恐怖主义的态度和立场，与恐怖主义本身，是人类文明与发展面临的两个同等重要和危险的难题，克服现代性的局限有助于认识和应对恐怖主义。哲学上的普遍主义及与之对应的国际霸权和国内强权是恐怖主义产生的两个重要根源。同时，弄清恐怖和恐怖主义作为事实的界限，对于把握恐怖主义实质及制定恰当的对策也是必要的。

关键词：恐怖；恐怖主义；霸权主义

部门法研究

论买卖合同风险负担规则——《合同法》第142条释评

江海，石冠彬（海南大学法学院；浙江师范大学法政学院）

摘要：风险自担乃对不可归责于合同双方当事人事由所引起的损失进行责任分配的制度，以不适用违约责任为前提。传统民法理论对风险负担规则所理解的“交付主义”模式与“所有权主义”模式均存在一定缺陷，我国《合同法》第142条所确立的风险负担规则应解释为“准所有权主义”模式，即“交付”指“转移所有权或以转移所有权为最终目的转移占有”，且在“交付”本身并不导致所有权转移的情形下，买受人承担风险的前提在于其所有权转移的债权请求权在法律上尚可实现。

关键词：买卖合同；风险负担；准所有权主义；法律解释

中国经济法实施若干问题

应飞虎（深圳大学法学院）

摘要：中国经济法历经数十年的发展，已形成较为成熟的体系，但实施效果并不理想。由于涉及多元利益，且受到执法技术等多种因素的影响，经济法的实施变得非常复杂。中国经济法在实施中面临和存在着较多问题，如较高违法率和较低查处率并存；问题解决与矛盾转移并存；对执法机构的过度倚重，对来源于社会和市场的法律实施路径较为轻视；某些情形下的立法缺乏从实施角度的考虑。因此，应该从立法和实施两个层面进行制度变迁：经济立法应该反映执法机构的现实状况；提高经济法律的威慑力；运用信用体系促进市场主体自律；依赖非政府的力量实施法律。

关键词：经济法；实施：执法机构；威慑力；自律

经济法中的国家干预——基于法律文本的实证考察

甘强（西南政法大学）

摘要：典型的经济法的法律文本显示，在经济法的立法中，遵循了国家干预的内在逻辑，在干预主体、干预目标、干预方法、干预边界以及干预责任五个方面都有相当数量的法律规定，这些法律规定不仅客观地证成了经济法是国家干预经济的基本法律形式，还揭示了经济法的国家干预是一种尊重市场机制的干预。虽然经济法的国家干预还存在一些需要完善的地方，但已成为经济法区别于其他法律的重要标志，也是经济法成为中国特色社会主义法律体系中独立法律部门的重要原因。

关键词：经济法，国家干预；法律标志

对后危机时代金融监管体制创新的检讨与反思：分立与统一的视角

黎四奇（湖南大学法学院）

摘要：随着后危机时代的来临，在宏观审慎监管理念的主导下，统一型金融监管体制在世界范围内已成为一种风潮，学界亦对之推崇备至，进而多认为中国的金融体制改革亦必须走一条以金融监管权力集中为导向的统一化道路。从理性角度来看，围绕权力展开的分业模式与统一模式并没有绝对的对与错之别，对一国而言，只存在一个适与不适的问题。与此同时，在学理研究中，统一模式所引发的权力集中、大量私法公法化等风险，也不得不引起关注与重视。

关键词：后危机时代；金融监管体制：权力配置

中国影子银行的金融监管研究——运用市场约束优化政府监管

潘静，柴振国（西南财经大学法学院；河北经贸大学法学院）

摘要：金融危机爆发以来，加强影子银行监管的呼声空前高涨，监管当局试图修正监管规则，以适应最新的金融产品结构和业务的变化。但是，影子银行凭借其创新性、自由化、复杂化，开创了一条“创新—监管制止—再创新”的监管套利模式，而政府监管总是滞后于金融创新。为提高影子银行监管的有效性，需引入市场约束规则，充分发挥市场主体的作用。市场约束可以在一定程度上弥补官方监管的缺陷，即逐步在以政府监管为主的体系中运用市场约束，以实现政府监管与市场约束的最佳配合。

关键词：影子银行；金融监管；市场约束

论入户抢劫

张明楷（清华大学法学院）

摘要：入户抢劫的加重法定刑，决定了对入户抢劫的成立争件必须进行限制解释；成立入户抢劫，要求行为人认识自己所侵入的是“户”；入户的目的仅限于为了抢劫；入户方式应限定为携带凶器入户或者使用暴力、胁迫方式入户；户内成员教唆、帮助他人进入户内抢劫的，虽然他人可能成立入户抢劫，但户内成员仅承担普通抢劫罪的刑事责任。

关键词：入户抢劫；入户认识；入户目的；入户方式；入户主体

犯罪客观要件中“行为”的实质及认定

陈忠林，徐文转（重庆大学法学院）

摘要：我国刑法理论通说认为，犯罪客观要件的核心要素是危害行为。但是，危害行为说无法发挥行为概念的基本机能，在逻辑上也存在难以克服的内在矛盾。实质上，犯罪客观要件中的“行为”既不是客观上已然发生的“行为”，也不可能是真正意义上的事实性行为，而只能是行为人主观罪过中的行为的一个侧面——行为客观方面具有或应该具有的自然属性或特征，这也是它与刑法中相关行为概念的本质区别。犯罪构成各要件间的辨证关系决定了实践中对犯罪客观要件中“行为”的认定应结合犯罪主体要件、主观罪过内容和犯罪对象进行。

关键词：客观要件；行为：危害行为；犯罪行为；主观罪过

公诉案件中当事人和解协议效力扩张及法律规制

姚显森（河南大学法学院）

摘要：公诉案件中当事人和解协议对公安司法机关具有约束力，协议内容和违约责任超出了普通民事协议的范围。当事人和解协议效力扩张具有理论依据、文化渊源和实践基础，还具有公正和效益价值，但也面临加害方，以钱赎罪赎刑、被害方借罪借刑讹钱、追诉方借‘议”枉法、裁判方借“议”擅断等多重风险，为依法防控这些风险，应完善和解程序，明确和解协议的附条件民事合同属性，将当事人达成和解协议规定为法定量刑情节和不起诉的法定依据之一、规定协议无效时无过错方可以要求过错方承担增加损害的民事赔偿责任或返还协议所得，规定和解过程中的事实陈述可以作为民事自认的特殊表现形式及适用民事简易程序的重要条件。

关键词：和解协议：协议效力扩张：法律规制

民事案件“调解优先”政策再思考——以新《民事诉讼法》先行调解制度为视角

蔡泳曦（西南财经大学法学院）

摘要：目前的民事案件调解优先政策在实践中容易引发强迫调解问题。近期的司法实践表明，新《民事诉讼法》所确立的先行调解制度不但无助于解决该问题，还存在将其进一步放大的风险。通过对法院调解的v字型历史趋势以及调解过程中法官与当事人地位的分析，我们可以发现，强迫调解的根源在于我国法官对于调解本身掌握了过强的主导权和控制力，这种权力与近年来法院面临的客观困难相结合形成了法院的调解偏好，中国社会纠纷的现实状况又给调解制造了大量的客观障碍。法院的调解偏好与调解在中国社会的现实障碍相冲突，才引发了强迫调解。在无法彻底放弃调解优先政策的现实条件下，应改革现行的法院调解考核机制，增加评价指标，将案件具体情况与当事人自然状况作为考虑因素共同纳入考核体系。

关键词：调解优先，先行调解，强迫调解：调解偏好

国际法与比较法论坛

第三国强制规范在中国产生效力的实体法路径

肖永平，董金鑫（武汉大学国际法研究所）

摘要：由于缺乏冲突法层面的制度安排，第三国强制规范在我国只能通过实体法路径产生效力。根据我国现有的实体法框架，可行的实体法路径主要有两条：其一，将自始违反第三国强制规范的合同视为有悖于我国社会公共利益的特别情形或当事人缔约时发生了重大误解，进而认定合同无效或撤销合同。其二，将缔约后第三国强制规范的实施视为合同履行不能或履行艰难，通过援引不可抗力或情势变更来解除或变更合同，

关键词：第三国强制规范，实体法层面的公共政策，履行地；实体法路径

美国投资条约新范本及其可接受性问题研究

单文华，张生（西安交通大学法学院）

摘要：作为BIT的“世纪谈判”，中美BIT谈判的重要性不言而喻、也会对中美关系产生深远影响。美国政府于2012年推出的BIT范本体现出美国投资条约政策的调整。研究美国BIT范本的历史发展，分析美国BIT项目发展背后所体现出的经济和投资政策，并关注美国BlT新范本的主要变化及新特点，有助于我们从中国的政策取向角度探讨该范本的可接受性。判断美国2012年范本或者其任何具体条文是否可接受的标准大致有三个层面，它们分别对应我国国际投资利益的三个层面：维护外资管理权；保护和促进中国对外投资，对国际投资制度和价值的建构作出应有贡献。

关键词：投资条约范本；中美BIT谈判：和谐世界理念

WTO法律解释的申诉方利益取向

陈儒丹（华东政法大学）

摘要：WTO争端解决机构的“法官”经常面临如何解释WTO规则的棘手难题。从表面上看，无论是WTO争端解决规则还是WTO争端解决机构作出的司法解释都强调应该秉持中立态度。但事买上，专家组或者上诉机构的“法官”在解释WT0法时并非完全中立，而是存在大量司法造法行为，在解释法律时常采用法律实用主义的方法，扩大WTO协定的涵盖范围，深化国际贸易自由，使诉讼结果有利于申诉方。一方面，有效解释原则为主、疑义从轻解释原则为辅的解释格局主导模糊性WTO规则的解释；另一万面，对被诉方据以辩解的国内法解释的效力进行严格限制。这些现象的发生可以用法律不完备理论、囚徒困境理论、国际贸易自行车理论和法官最高效用理论等进行解释。

关键词：WTO；有效解释原则；疑义从轻解释原则；国内法解释：申诉方利益取向

评论

不同类型地方性法规立法后评估指标体系研究

俞荣根（西南政法大学）

摘要：地方性法规可区分为“宪法类”、“经济类”、“行政类”、“社会类”等不同类型，不同类型的立法质量评价指标体系亦应有所差异。每一类型地方性法规的立法后评估指标体系都由文本评价子体系和效益评价子体系组成，它们的一级指标内容和数量尽量少作更动，主要调整二级指标的内容和分值来体现不同类型法规评价体系的差异。同时，文本评价和效益评价两个子体系在综合评价中的占比权重也有所不同。

关键词：地方性法规的不同类型；不同类型地方性法规立法后质量评价指标体系

论社会救助权国家给付义务基准之三维度量——以江苏省四个县区为例

贾锋（东南大学法学院）

摘要：对社会救助权国家给付义务基准的度量，是当代中国社会转型时期研究社会救助制度的核心问题之一，其内在逻辑构成涵摄社会救助权的给付范围、给付上限和给付下限三个维度要素。其中，给付范围是从横向的视角对国家给付义务的对象、主体以及项目进行规范，可以决定社会救助权具体国家给付义务是否在场以及在场的排序问题。而给付上限和给付下限两个维度则是在给付范围科学界定的前提下，从纵向的视角对国家给付义务的给付程度进行规范，是决定社会救助权具体国家给付义务是否履行以及履行的效果问题。

关键词：社会救助权；国家义务；给付基准