理论思考

现代性与后现代性之间的中国司法———诉讼社会的中国法院

张文显 （吉林大学 理论法学研究中心；吉林大学 国家司法文明协同创新中心）

摘要：诉讼社会是社会转型和法治现代化的必经阶段，随着经济市场化和快速融入全球化，中国已经进入诉讼社会。诉讼社会具有彰显公民理性和社会文明，彰显现代司法价值和公信，彰显法律与司法的公正性与确定性等现代性与后现代性表征。在当下中国，诉讼社会在表征法律与社会现代性的同时，也存在司法机制扭曲、司法尊严和权威严重削弱、司法地方化倾向加剧、司法行政化日益严重、司法公信力缺失等现代性问题。随着中国司法现代化和法治中国建设的推进，这些问题必将在司法现代化历史进程中得到消解。

关键词：中国司法； 诉讼社会； 现代性； 后现代性

罗马破产法研究

徐国栋 （厦门大学法学院）

摘要：《十二表法》中的破产法以债务人的人身作为责任手段，导致债奴甚至杀害债务人的残酷现象。《关于债奴的佩特流斯和帕皮流斯法》废除了债奴制度。尔后产生了财产拍卖制度解决债务人破产问题，但该制度不以解决破产问题为限。它和以后的财产零卖制度都是强制破产制度。恺撒颁布的《关于财产让与的优流斯法》开创了自愿破产制度。它放弃了破产惩罚论，把破产看做一种解决危机的手段，并把破产法独立化。该法深刻影响后世的破产法。此外，罗马法还有特殊破产制度，它们是遗产破产、银行破产、特有产破产、返还嫁资的丈夫破产、受敬畏者破产等，其共同特点是具有特别要素。

关键词：破产；人身责任；财产责任；强制破产；自愿破产；普通破产；特殊破产

论情理裁判的可普遍化证成

陈林林，王云清 （浙江大学光华法学院）

摘要：在解读传统中国的“情理裁判”时，学界往往只关注“情”这一个案表征，而忽略了“情理”本身的可普遍化诉求，以至将中国传统司法视为西方近现代形式法治的对极。事实上在情理裁判的展开过程中，可普遍化证成是一条构成性的司法原则。可普遍化证成为中国古典司法的现代解读，提供了一个新的视角。基于可普遍化证成原则，情理考量能够以恰当的方式进入现代法律论辩的场域内。

关键词：情理；情理裁判；可普遍化原则；一阶证明；二阶证明

论法院的非司法化社会治理

鲁篱，凌潇 ( 西南财经大学法学院 ）

摘要：我国法院系统参与社会治理的方式具有鲜明的非司法化特征，在实践中主要表现为退隐式治理、错位治理与跨界治理三种类型。对于这一现象的成因，可以从治理技术、治理主体以及治理的历史进程三个方面展开。当前各类型非司法化治理方式在很大程度上是对司法化治理负功能的回应与矫正，此外尚有法院系统主动提升司法权地位，提高司法效率的用心。但是，法院参与非司法化的社会治理存在较大风险。在信息、工具以及绩效等方面呈现出利弊互现的二律背反，亟须研究相关的优化方案。

关键词：非司法化社会治理；法院系统；治理术；二律背反

部门法研究

我国机动车之间交通事故归责原则之检讨——— 以德国法为参照

汪世虎，沈小军 ( 西南政法大学；科隆大学法学院）

摘要：我国法律规定机动车之间的交通事故适用过错责任原则，是由于立法部门对无过错责任以现代技术危险实现作为归责事由没有正确理解所致。过错责任原则无论是在责任成立和责任范围的确定上都不利于机动车之间交通事故的受害人的保护，也不利于统一的危险责任理论的形成。因此，机动车交通事故归责原则应统一为无过错责任原则。

关键词：机动车之间交通事故；归责原则；与有责任；无过错责任

论我国版权争议调解机制的基本模式及其治理路径

陈立风 （河南财经政法大学）

摘要：我国版权争议的调解主要存在三种模式，司法调解为主导力量，民间调解发展方兴未艾，而行政调解作用亟待增强。该三种模式的治理路径包括厘清法院委托调解的性质，努力实现民间调解和行政调解的规范化和法制化，增强其调解协议的法律效力，同时培育多元调解主体，采取多样化形式鼓励当事人利用调解机制，实现我国版权争议调解机制的理性发展 。

关键词：版权争议；调解；基本模式；治理路径

转型中的中国犯罪论体系

陈兴良 (北京大学法学院）

摘要：中国的犯罪论体系正处于转型过程当中，在这样一个学术背景之下，中国与德国的犯罪论体系的比较视角的引入，对于促进这种转型是具有现实意义的。中国与德国在犯罪论体系上处于不同的发展阶段。我们应当研究德国的犯罪论体系，并以此作为一种参照。以作者本人作为一个学术个案，对中国犯罪论体系的转型过程进行叙述，并从作为操作规程的犯罪论体系、作为检验根据的犯罪论体系和作为思维方法的犯罪论体系这三个维度，对犯罪论体系的方法论意义来进行法理的阐述。

关键词：犯罪论体系；操作规程；检验根据；思维方法

审判阶段非法证据排除问题实证考察

孙长永；王彪 （西南政法大学）

摘要：从新《刑事诉讼法》实施半年多的情况来看，非法证据排除规则的运行有成功之处，如排除了一定数量的非法证据、庭前会议中检察机关主动撤回争议证据等。非法证据排除规则的运行也存在一定的不足，如一定数量的法官对规则认知不足、部分法官对排除非法证据的申请有畏难和抵触情绪以及部分案件的审理存在不规范的情况等。通过调研还发现了两大深层次问题，即法院公正司法能力有待进一步提高和非法证据排除规则有待进一步完善。非法证据排除规则在中国的落实有诸多障碍，因而将是一个漫长的过程。

关键词：非法证据排除；公正司法；中立性；完善

诉讼事件非讼化新探

孙永军 (南京大学法学院）

摘要：传统大陆法系学者认为，所谓诉讼事件的非讼化，即把诉讼事件改为非讼事件，由非讼程序处理。邱联恭教授从程序法理交错适用论出发，对诉讼事件非讼化的含义进行了拓展，并将其分为程序上的非讼化和实体法上的非讼化两种情形。邱教授实体法上非讼化的提法有待商榷，“诉讼事件非讼化”一词也易引起误解，为使其更有解释力。可用“非讼法理在诉讼程序中的适用”取代“诉讼事件非讼化”。非讼法理在诉讼程序中的适用情形具体包括强制适用、裁量适用和选择适用三种

关键词：诉讼事件非讼化；非讼法理；法官职权

论程序性监督之嬗变———从违法性宣告到渐进式制裁

郭晶（北京大学法学院）

摘要：2012年修订的《刑事诉讼法》第47、55、115条所确立的检察官对警察三类程序性违法行为提出纠正意见的程序合法性监督机制，仅止步于程序性违法的识别与宣告，既无法对违法主体施以实质威慑，也难以向被侵权人提供及时救济。在我国刑事司法运作逻辑下，借由制度的微调和实务的演进，违法性宣告可逐步与非法证据排除等程序性处分措施建立实质性联系。借此，完整意义上的程序性制裁被渐进式地分布于后续所有程序合法性审查环节，从而实现多元审查主体之间的风险分散，责任共担和压力缓解。中国特色的渐进式程序，既可有效协调警、检、法职业利益，使之形成遏制侦查程序违法行为的合力，也可成为积累判例和提炼经验的平台，为实务演进提供助益。

关键词：程序性违法；纠正意见；程序性制裁；司法考评；责任豁免

法益解释机能的司法实现——— 以污染环境罪的司法判定为线索

焦艳鹏 （苏州大学王健法学院）

摘要：法益理论解释机能的实现有赖于刑事司法实践中对个案或类罪的法益判定。法益判定的逻辑过程主要包括法益类型识别、法益位阶度量及法益价值量确定。法益类型识别是法益解释机能司法实现的逻辑起点、法益位阶度量是法益解释机能司法实现的价值依据、法益价值量度量是法益解释机能司法实现的技术路线。污染环境罪所侵害的实质客体包括生态法益与秩序法益，其中生态法益是该罪侵害的核心实质客体，也是该罪司法判定过程中法益识别与度量的主要对象。人的生态法益是污染环境罪法益位阶度量的首要标准，但在生态文明理念下，其它主体的生态法益也应作为度量标准。生态法益价值量的判定需与人身法益、财产法益进行转化，并应以生态价值评估方法科学确定生态价值的损害程度。

关键词：法益理论；解释论；法益识别；法益度量；生态法益

国际法与比较法论坛

再论卡尔沃主义的复活———投资者— 国家争端解决视角

韩秀丽（厦门大学法学院）

摘要：晚近，一些国家为应对国际投资仲裁程序，修改宪法、法律和合同，限制或放弃国际投资协定中的投资者—国家争端解决条款，甚至终止双边投资条约和退出《解决国家与他国国民间投资争端公约》，这一系列现象是卡尔沃主义不同程度复活的表现。卡尔沃主义复活的原因在于经济危机引发的对新自由主义的质疑、解决投资争端国际中心为代表的国际投资仲裁制度本身的缺陷，以及各国对保留规制权的诉求。在这种国际潮流和背景下，中国应支持和提倡改革现行国际投资仲裁体制，在签订国际投资协定时，应审慎设计投资者—国家争端解决条款。

关键词：卡尔沃主义；投资者—国家争端解决条款；新自由主义；规制权

国际投资领域“间接征收”扩大化的成因与法律应对

寇顺萍；徐泉 （西南政法大学）

摘要：国际投资领域的间接征收规则呈现出日益扩大化的趋势，其原因是资本输出国主导规则的制定，而资本输入国缺少话语权，为应对“间接征收”扩大化的趋势，我国应坚持自己的原则和立场，积极参与国际投资领域间接征收规则的制定和完善，以适应我国国际投资迅速增长的需求。

关键词：间接征收；国际投资；双边投资条约；多边投资条约

“卖契”概念应引入我国船舶登记法律

初北平 ( 大连海事大学法学院）

摘要：国际船舶买卖合同普遍将“卖契”列为船舶交接时卖方必须交付的文件之一，世界上多数国家的船舶登记法律也将卖契作为船舶所有权的证明文件。然而中国《船舶登记条例》却与国际通行做法相背离：要求买受人提供船舶买卖“合同”以证明其所有权的取得。卖契与合同在含义与功能方面存在着根本的不同。国内关于船舶登记法律制度的完善存在着登记机关应承“实质审查”还是“形式审查”义务和是否有必要引入“预告登记”或“异议登记”制度的争论，而该争论的产生源于对“卖契”概念的误解或忽视。考察国际船舶买卖惯例和船舶登记程序立法关于卖契法律地位的客观发展趋势和我国契据制度的本土传统，我国船舶登记程序立法引入卖契概念不仅可行，而且是必经之路。

关键词：船舶登记；卖契；合同

评 论

通往“合理期间” 之路——基于“慷慨的一个月”大致基准和有关“不利益”的政策根据

武腾 (清华大学法学院）

摘要：为标的物的不适约确定一个合理通知期间，德语区近年来兴起的经验是以 “慷慨的一个月”为大致平均基准，美国法上则是以出卖人是否可能遭受“不利益”为政策指引。前者着眼于法律适用的统一性和可预期性，但也因过于固定而受到批评；后者具有较强的个案适应性，不过对法律适用的统一性影响较差。应承认通知期间规则背后有多元的制度目标，包括保障出卖人及时补救，搜集有利自身的证据和减少违约损失等。这些政策根据主要可归结为保护出卖人免受不合理的实质不利益。我国适宜构建以有关“不利益”的政策为根本指引，以相对固定的起始范围为辅助工具的合理期间确定模式。《买卖合同法解释》罗列了诸多确定合理期间的考量因素，其中的位阶和内容值得厘清。

关键词：合理期间；“慷慨的一个月”；有关“不利益”的政策根据

个案举证释明研究 ———兼评 2012年《民事诉讼法》第65条

李祖军；吕辉 （西南政法大学）

摘要：个案举证释明旨在根据具体案情进行针对性释明，2012年《民事诉讼法》 第65条为其提供了直接法律依据，并开启了举证释明的新纪元。这一制度充分实现了法官与当事人之间在举证方面的互动，对完善证明责任分配、提升司法公信和诉讼效益均具有积极意义。但实现这一机制的有效运行还必须探索其进路：一方面，从释明主体、阶段、内容、方式四方面进行重构；另一方面，要完善相应措施，确保释明精准，实现释明公正，健全释明救济，以及保障个案举证释明积极、规范适用。

关键词：个案；举证释明；新民事诉讼法

《侵权责任法》第54条解释论之基础

郑晓剑（厦门大学法学院）

摘要：我国民法学者多使用替代责任原理解释 《侵权责任法》第54条，其目的是为了缓解受害人的举证压力，并为其举证提供便利，但是这种方法无法合理说明本应承担替代责任的医疗机构为何需要具备过错的要件要求，也无法妥当协调不同主体之间的利益关系。现代以来，为了更好地保护遭受企业活动侵害的受害人，组织过错原理应运而生，以组织过错原理解释医疗损害责任，既可实现对受害人的有效保护，也可对医疗机构和有轻过失的医务人员提供法律上的激励措施。《侵权责任法》第54条的解释论基础并非替代责任原理而应为组织过错原理，唯有如此，方能妥善回应其可能面临的若干法律问题。

关键词：医疗损害责任；替代责任原理；组织过错原理；《侵权责任法》第54条

学术综述

“学术诚信与法学期刊的责任”专题研讨会学术综述 本刊编辑部（西南政法大学）