【刑事司法制度改革专栏】

刑事司法改革的断片思考

张明楷

摘要：体制改革是使司法走上正轨的必由之路。在改革过程中，既要找出导致司法腐败、司法不公正、司法无权威等现象的深刻根源，也要重视形成这些现象的直接原因；既要充分考虑到《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出的各项司法改革措施的难度及其可能造成的负面效应，也要周全设计出相关的应对措施；既要明确长远之计，也要确定当务之急。在当下，就刑事司法而言，最紧迫的改革任务是要针对党政官员干预、罚没收入返还、考核指标泛滥、司法能力低下等问题采取强有力的治理措施。

关键词：司法改革；必由之路；长远之计；当务之急

提升刑事司法公信力的路径思考——兼论人民陪审制向何处去

齐文远

摘要：中央吹响了新一轮司法体制改革的号角，实现司法独立已箭在弦上。然而，刑事司法不同于民事和行政司法，实行司法独立亦不能消除导致司法腐败的根源，难以显著降低冤假错案的发生率，改变不了司法不透明的局面，很难拉近判决结论与民众正义观的距离，因而无法显著提高刑事司法的公信力。提高刑事司法公信力有赖于实现司法民主，但现行人民陪审制重象征意义而轻实际效果，陪审员只“陪”不“审”，没有发挥分权制衡的功能，因而必须改革。有关人民陪审制改革的三种方案中，陪审团制更有利于提高刑事司法公信力，应当成为人民陪审制的改革方向。

关键词：司法公信力；司法独立；人民陪审制；陪审团

论“后劳教时代”我国轻罪制度的建构

梅传强

摘要：考察域外立法与司法，大多数国家都有比较成熟的轻罪制度体系，由于特殊的制度设计，轻罪制度在我国一直处于缺位状态。劳动教养制度的废止，为建构中国特色的轻罪制度提供了良好的契机。建构轻罪制度，不仅能够有效地解决当前我国司法实践中轻罪案件“案多人少”的资源配置难题，而且能够合理地弥合我国违法犯罪行为制裁体系中的结构性断层。轻罪制度的建构，需要转变“定性+定量”的入罪逻辑，消解“终身化”的犯罪评价，并在此基础上选择“只定性，不定量”的入罪模式。在轻罪行为的制裁上，对以往劳教对象进行分流处理，实现行政制裁与刑事制裁之间的有效衔接，同时，在轻罪案件的处理中坚持司法权的处遇根基。除此之外，还需探索与轻罪制度相配套的“轻罪速裁”、“程序分流”、“前科消灭”及“轻缓处遇”等制度，以期在实体与程序的双向支撑下实现轻罪制度的建构与运行。

关键词：后劳教时代；轻罪制度；轻罪速裁；前科消灭；程序分流

公开固然重要，说理更显公正——“公开三大平台”中刑事裁判文书公开之局限

孙万怀

摘要：无论是强调对裁判进行监督还是主张对裁判进行研究，无论是针对法官职业化还是对职业共同体的形成，公开更多地表现为一种形式意义，并不意味着公正自洽。实证结果显示，严重缺乏说理的裁决比比皆是，不仅地方法院的裁决如此，最高人民法院的一些刑事裁决亦是如此。缺乏说理导致裁决由于缺乏事实与规范的沟通从而沦为一种缺乏权威性的“单纯的暴力”。刑事裁判必须进行说理的理由在于我们生活的世界是一个现象世界，没有很好的说理进行沟通，则彼岸只是自在之物。说理又是一个逻辑推演的过程，选择方法的正确性涉及到裁决的被认同的程度。对辩护意见缺乏归纳和说理，实际上对辩护一方的不尊重，导致裁判中立大打折扣。刑事裁决说理性的缺失阻遏了实践与法学的通道。在司法实务与学术结合得比较好的表征中，都是以判决的丰富说理性为依据的。在刑法学研究比较成熟的地区，刑法学理论恰恰就是由大量司法判例的说理进行提炼的基础上发展起来的，由于裁判说理极具价值性乃至个性的色彩，往往会引起广泛的讨论，进而引发一系列的理论研究向纵深发展。

关键词：公开；公正；说理；意见；学术

【理论思考】

“应当参照”否议

谢晖

摘要：“应当”的规范指向是弱强行性规范，而“参照”的规范属性是限制任意性规范。强行性规范不论强弱，都不应修饰、也不能修饰、更不能改变任意性规范的属性，因此，“应当”无法修饰并改变“参照”的规范属性。这样，把“应当”与“参照”搭配在一起，就在形式上是非理的，实践上也不可能是有力的。合乎逻辑的搭配结构应是或者“应当依照”，或者“可以参照”。这一有关规范词的微观研究说明关注法律虚词中规范词（关键词或“法眼”）及其运用的研究，是法学理论和法律实践的共同要求。

关键词：应当；参照；规范词；弱强行性规范；限制任意规范

依法行政的德性要求及其现实观照

张华民

摘要：政府的组织德性的存在必然产生与之相应的依法行政的德性要求，依法行政的德性要求是对政府的组织德性的抽象见之于具体的响应和表征。政府的组织德性的核心和灵魂在于德性正义， 在当下中国与之相应的依法行政的德性要求突出表现为“严格、规范、公正、文明”。尽管依法行政的德性要求对推进依法行政的指导作用具有普遍性，但具体到我国依法行政现状，合法行政要更加突出严格、程序正当要更加突出规范、合理行政要更加突出公正、诚实守信要更加突出文明，而权责一致是我国依法行政的薄弱环节和关键症结，在当下不仅要突出“严格、规范”，而且要突出“公正、文明”。

关键词：依法行政；德性要求；主要体现；具体实践

【部门法研究】

关系契约理论对意思自治的价值超越

张艳

摘要：随着时代前进和社会实践的发展，一些新的契约现象用传统的契约法理论难以解释。针对意思自治理论的局限性，麦克尼尔、内田贵等学者提出关系契约理论，指出契约关系相对于当事人合意的独立价值和作用，成为契约法学上新兴学说。关系契约理论提出并强调了“关系”这个长期为人们所忽视的契约要素，指出契约作为特定结合关系，其“关系”本身有其特定价值和规范导引作用。关系契约理论进一步发展了契约理论的人文价值观，强调当事人基于契约关系合作互惠和平衡利益的价值导向，该理论有其独立存在的价值和理论发展空间。

关键词：关系契约；意思自治；价值

经济法的部门法理学建构

张继恒

摘要：法理学与部门法学在基础知识领域的互通交融印证了经济法法理学命题的正当性和合法性。部门法哲理化思潮的涌现与经济法的时代转型为开展经济法法理学研究奠定了坚实的理论基础和现实基础。建构经济法法理学体系，首先需要探寻经济法部门的存在基础。在具体的研究实践中，则需要以调整对象问题的探索为视点，着力从经济法的法律关系理论出发，以“主体—行为—责任”范式框架为基本路径，完成经济法的部门法理学建构。考察经济法之存在基础与经济法法理学命题之间的内在关联可以看出，未来的经济法法理学研究，正在由宏大叙事向微观论证转变，由追求体系独特性向探索哲理化之路靠拢。

关键词：经济法；部门法理学；经济法法理学；法（哲）理学

论民营化后公用事业规制的公益目标

高俊杰

摘要：民营化改革致使人们普遍担心公用事业用户的消费负担增加、市场竞争受阻，乃至影响到资源环境的可持续发展。在回答“公用事业为什么需要规制”这一问题上，公共利益是永恒的答案。尽管公共利益的概念具有不确定性，但是在公用事业民营化改革不断深化的特定情境中，公用事业规制所追求的公共利益仍可获其特定内涵，并可以划分为三个不同的面向，即通过强制延伸服务机制、抵制掠夺性定价和限制市场退出确保公用事业服务的普遍化、通过纠正无效率或不公正市场运作实现社会总体经济福利的优化、通过加强对环境污染的规制促进资源环境的可持续发展。但是，公共利益并非公用事业规制所追求的最终目标，追求公共利益在根本上是为了更好地尊重和保障个体人权。

关键词：公共利益；普通服务；福利最大化；可持续发展

经营者集中反垄断法规制的“控制”界定

曾晶

摘要：经营者构成集中与否，重在控制权是否发生变化，因而界定“控制”是考察经营者集中竞争效果的首要步骤。但我国至今仍未建立起一整套“控制”界定规则，这不利于经营者集中规制的实践。我国应借鉴欧盟有关“控制”界定的经验与做法，并结合本土具体实际情况，摸索出一条契合我国国情的“控制”界定路径，并促进反垄断法的执法与知识增长。

关键词：控制；控制权；单独控制；共同控制

民事诉讼目的之反思与司法保护说之倡导

王登辉

摘要：民事诉讼目的应当是当事人运用民事诉讼制度的目的和国家确立民事诉讼制度的目的的统一，两方面有重合之处，也可能存在冲突。民事诉讼目的学说应当能够最大限度接近真实、合乎情理地解释绝大多数民事诉讼现象，使两方面的交集最大化。现有的相关学说，如权利保护说、维护法律秩序说、纠纷解决说、程序保障说、利益保障说、平衡论、多元说和多层次说等，均存在一定不足，在很大程度上是因为其理论模型过于简单化、理想化。通过纠纷产生和解决过程的大视野审视民事诉讼现象，本文提出“司法保护说”，认为当事人参加民事诉讼的目的是以法律为攻击防御手段，从民事诉讼中获得利益、减少不利益；国家确立民事诉讼制度的目的是通过司法程序保护当事人的合法正当权益，对不合法、不正当的主张则不予支持和保护。这一学说契合民事诉讼实践，有效整合了民事诉讼目的的两个方面，对民事诉讼制度的完善也具有一定意义。

关键词：民事诉讼目的；诉讼现象；纠纷解决说；司法保护说

环境公益告发研究

周晓明

摘要：环境公益告发制度有一个中心任务，那就是促使企业行为合乎环境法的规定，促进环境法的执行。该制度还有两个要点：一个是对告发者的激励，另一个是对告发者的保护。环境公益告发普通程序包括企业内部告发程序和企业外部告发程序两个部分，内部告发优先。环境告发人诉讼属于环境公益告发的特别程序，应允许告发人在告发失败后提起告发人诉讼，并在胜诉后分得一定比例的罚金。此外，对告发人进行保护是环境公益告发制度最重要的部分，各个国家在这方面的立法方式各不相同，侧重点也各有不同。

关键词：公益告发；环境法执行；保护；激励

【国际法与比较法论坛】

WTO“蓝箱”规则改革的新进展及我国的对策

陈斌彬

摘要：“蓝箱”不仅是大国间贸易利益博弈的产物，而且由于其免于削减承诺，事实上已成为某些发达国家固有的特权，对农产品贸易的扭曲作用不可忽视。多哈回合“蓝箱”规则谈判的近期成果——2008年的“模式草案”虽严格限定了“蓝箱”使用纪律，为发展中国家提供了若干特殊与差别的待遇，但却从另一方面扩大了“蓝箱”的作用空间，使惯以使用“蓝箱”的发达国家继续从中获利。作为一个从未使用过“蓝箱”的农产品贸易大国，我国将会因之面临更加不利的竞争局面。故在即将重启的多哈回合农业谈判中，我国宏观上应继续恪守发展中国家的原则与立场，提高发达国家的“蓝箱”使用标准；微观上则应把握改革时机，采取更为灵活的谈判策略，促使发达国家对“蓝箱”支持进行实质性消减。与此同时，我国也应当对现行的国内农业补贴制度进行适时的调整与优化，以里外配合，形成合力，为我国未来农业的长远健康发展创造一个良好的内外部规则环境。

关键词：国内支持；“蓝箱”；《框架协议》；模式草案

案外因素对催生刑事冤案的作用力分析——以美国1188件冤案的结构性分布与案件成因为参鉴

刘磊

摘要：司法刑事体制内原因并非导致刑事冤案的决定性因素，从刑事冤案的结构性分布观察，凶杀案等暴力性犯罪更易于产生冤案。中美两国洗冤机制的实效存在相似之处，例如冤案的结构性分布、证据审查标准以及无辜者洗冤的低成功率等方面。从美国冤案的实际原因来看，案外因素对司法过程的渗透过程不可低估。中国式冤案主要是公共政策、国民对犯罪的基本立场、错误的司法理念、实践中的潜规则、设证式证明的混用等诸多因素综合作用的结果。

关键词：案外因素；公共政策；犯罪迷思；设证证明；刑事冤案

【评论】

民事社会科学证据的中国图景

汪祖兴、宋汉林

摘要：司法证明方法从神证到人证再到物证，呈现科学化发展的趋势，科学证据成为司法证明方法的必然选择，以社会调查为主要方法的新型诉讼证明方法逐步被应用于诉讼实践。社会科学证据符合客观性、关联性、合法性等证据属性，应赋予社会科学调查报告以法定的证据资格，并将其界定为鉴定意见。社会科学证据频现于我国诉讼实践中，但由于规则缺失，法院对待社会科学证据的态度差异较大。社会科学证据制度在我国的建立，应确定其法律依据，对社会科学证据鉴定机构、鉴定人员及技术标准实行统一管理；应限制法院决定是否同意社会调查的自由裁量权，赋予当事人程序性救济权，对重新调查程序的启动予以具体化规定；应建立技术性出庭制度、法官技术顾问及专家陪审制度等。

关键词：民事诉讼；社会科学；证据；程序；标准

再访我国《侵权责任法》第59条：情景化、类型化与限缩性适用

赵西巨

摘要：《侵权责任法》第59条出身于我国“医药不分家”的医疗体制，它过于注重医疗机构“销售”医疗产品这一表征，而没有对医疗服务区别于商品销售的特性给予充分考虑。在医药尚未分离的时代，第59条具有存留价值。在医疗机构走向“医药分家”的进程中，与其狭隘地、机械地、不加区分地适用第59条从而将其演化为旧体制的“固化剂”，不如全面地、辩证地分析医疗机构的责任归属、使其细微地反映不同情形，将第59条演变为新体制产生和建立的“压力阀”和“推动器”。可通过类型化处理方式，比如医疗机构的类型化、服务商品区分的类型化、产品缺陷的类型化、医疗产品的类型化和与医疗产品有关的责任类型化，来缓解第59条对医疗服务提供者所带来的负面影响。

关键词：医疗产品责任；《侵权责任法》；第59条