中国古代的律文解释与近代的刑法法条解释之比较——以《唐律疏议》与《中华民国新刑法判解汇编》为例

王立民（华东政法大学，上海200042）

摘要：以《唐律疏议》与《中华民国新刑法判解汇编》为例，对中国古代的律文解释与近代刑法法条解释的比较以后可以发现，它们有相似之处，具体表现为：刑法原则、罪名和刑罚等的解释十分相似。同时，在解释主体、解释结构和解释效力等方面存在相异之处。这些相似、相异之处还有自己形成的原因。形成相似之处的原因主要有两个，即相似的解释宗旨、解释技术。形成相异之处的原因也主要有两个，即相异的历史时期、相异的法制。经过这一比较还可以得出这样的结论：它们的这种解释都源于中国古代的经学。从中亦可见，中国古代经学影响之深远。

关键词：中国古代；律文解释；中国近代；刑法法条解释；比较

国企为何需要行政化的治理——一种被忽略的效率性解释

蒋大兴（北京大学 法学院，北京1000871）

摘要：在中国，国企的行政化治理是一种必然现实，是国家作为企业股东以及国企作为公共企业的本质使然。行政化治理虽然一直被视为有碍国企商业化，但亦有其“效率性”的一面，它有助于国企得到更多商业资源和商业利益。而且，国企的行政化治理是一种世界现象，差别只在于其目标以及内容、手段和方式的不同。由此，国企面对的关键问题，就不是如何脱离行政化治理的问题，而是如何改进行政化的治理、进行何种行政化治理的问题，即如何跳出原有产权调控模式，从利润导向走向公共导向，提升治理的透明度，让国企为国家发展、为一般社会公众谋取福利。中国一直追求将国企打造成独立的商事主体，追求国企营利目标的实现，这显然背离了作为公共企业的国企本质。应当撩开国企的商事面罩，重新回到公共企业以及公共企业法的改革道路上——以特别企业法而非商事公司法的方式调整国企的设立、运营和监管。

关键词：国有企业；行政化治理；公司；去行政化；公共

企业司法政策论要——基于行政诉讼的考察

李大勇（西北政法大学，陕西西安710063）

摘要：司法政策作为国家处理司法问题的一种导向或立场、态度，是司法机关所制定的对司法活动进行指引和规范的规则，体现了司法机关对司法活动以及司法机关的角色所表达的基本观点和态度。法院审理案件的过程实际上是徘徊在法律与司法政策、政府与民众、个人利益与公共利益之间进行利益衡量、价值衡量的过程。司法政策内在本质上兼具了政治性与司法性的特质，外在表现为灵活性、平衡性、统一性、开放性、动态性。司法政策具有指引、补充、协调、创制、试验等功能。由于缺乏稳定、成熟的司法哲学作为支撑，过于强调或突出司法政策对司法实践的作用，会影响法律的权威地位，易对法治建设造成一定的负面影响。制定与实施司法政策的核心命题就是要处理法律与司法政策的关系，目前已形成司法政策代替法律、司法政策改变法律、司法政策补充法律这三种模式。

关键词：司法政策；司法审查；行政诉讼；内涵；特征；功能；模式

论所有人抵押权——基于对德国法和瑞士法的分析

陈华彬 （中央财经大学法学院，北京100081）

摘要：所有人抵押权是所有人于自己的财产上存在的抵押权，它是近现代私法上的一项特殊制度。其中，德国法对此制度于较大范围内予以认可，规定了三种类型的所有人抵押权形态，并就每种形态的所有人抵押权的发生事由定有明文。瑞士法在所有人抵押权制度上更加严格地贯彻了顺位固定规则。要理解所有人抵押权的法律构成，有必要厘清其与顺位固定、顺位保留、抵押权的附随性（附从性）、对自己之物的权利及混同之间的关系。我国现行法制仅于混同的例外情形认可所有人抵押权的立场应予变更。为有利于我国不动产信用关系与金融资本信用关系的发展，我国应在较大范围内认可所有人抵押权，摒弃抵押权的不可分性规则，改采顺位固定规则。

关键词：抵押权；所有权人；顺位固定；顺位升进；抵押权的不可分

论私法上的合意及其判定

冉克平（华中科技大学法学院，湖北 武汉430074）

摘要：合意是对当事人的客观表示进行解释而形成的一致。在表示内容引起争议时，应对表意人的表达与受领人的信赖附加可归责性要件，以此作为判定合意的价值基础。当事人约定的对能够成为法律秩序所认可的行为达成的一致是合意的最低限度（确定性），其他条款可以透过补充解释以及任意性规范予以填补。“镜像规则”已不能完全适应交易的需要，应对此适当修正。合同意向书的性质应依据其内容是实体性条款还是程序性条款分别予以认定。

关键词：合意；意思自治；可归责性；信赖保护；镜像规则；意向书

我国金融监管制度供给过剩的法经济学分析

王煜宇（西南政法大学，重庆401120）

摘要：中国金融监管存在显著的制度供给过剩。金融监管制度供给过剩会增加交易成本，不符合效率原则。从法经济学的角度分析，中国金融监管制度供给过剩的原因在于金融监管供给与需求不匹配、权力监管模式下监管机关的粗放型制度供给以及金融监管的行政化。改变金融监管制度供给过剩的状况，应当引入金融监管的成本收益理念和问责机制，将金融监管由权力监管向市场化监管转变，并合理处理金融创新与金融监管的关系。

关键词：金融监管制度；供给过剩；法经济学；市场化；成本收益

论我国合作金融行业组织体系的法律重构

张德峰（湖南师范大学法学院，湖南 长沙410081）

摘要：我国合作金融的发展亟需有效的行业组织。当前合作金融行业组织运行中的重重问题，要求从行业组织的模式和行业组织制度两个方面对我国合作金融行业组织体系进行法律重构。对于合作金融行业组织的模式，我国既要选择能满足行业组织成员自由选择需求和行业组织整体能力积聚需求的混合结构模式，又要在行业组织的具体组织形式上选择合作制组织形式，并由法律对这两种模式进行重构。对于合作金融行业组织制度，法律重构的重心主要在于对合作金融行业组织的设立、成员加入与退出、代表产生和多票权等制度进行设计。

关键词：合作金融；行业组织；体系；法律

嫖宿幼女罪保护法益的正本清源——兼谈嫖宿幼女罪未来的修法方向

林贵文，朱建华（西南政法大学，重庆401120）

摘要：嫖宿幼女罪保护的并非“社会善良风俗”、“保护幼女”的社会观念或者“禁止卖淫嫖娼”的社会管理秩序等社会法益，也不宜界定为“身心健康”或者“健全人格养成”等个人法益。从本罪应然的立法目的考量，应当将其保护的法益界定为“性生理、心理的健全成长权”，而且，嫖宿幼女这一客观的行为模式也不足以导致对其需要单独制罪，因此，应当将本罪回归由奸淫幼女型强奸罪和猥亵儿童罪进行规制，同时考虑到新旧法之间的衔接以及幼女卖淫的特殊动态，建议在强奸罪和猥亵儿童罪中增设对嫖宿幼女行为的相应规定。

关键词：嫖宿幼女罪；保护法益；社会法益；个人法益；性生理心理健全成长权

疑罪从无处理的程序法规制

姚显森（河南大学 法学院，河南开封475001）

摘要：疑罪从无处理程序的法治化，是贯彻疑罪从无原则的客观需要，又是提升疑罪案件从无处理过程及结果社会认同度与司法公信力的必然要求。为解决疑罪从无处理程序规范不足与司法实践随意性大等问题，应依法规制疑罪从无处理权，明确赋予侦查机关疑罪从无处理建议权，类型化配置存疑不起诉决定权，完善审判机关证据不足无罪判决权以及司法救济权；应依法规制证据不足的判断标准，重视证据不足判断标准的相对独立性，完善与细化现行证据不足的判断标准，强化证据不足无罪判决与存疑不起诉决定的说理制度；应依法规制疑罪从无处理过程，设立相对独立的疑罪处理程序，全面实现疑罪处理程序的多重功能。

关键词：疑罪从无；程序法；法律规制

电子数据搜查、扣押的法律规制

陈永生（北京大学 法学院，北京100871）

摘要：我国2012年修正的《刑事诉讼法》将电子数据增列为证据的法定种类，这要求我国刑事诉讼法学界对电子数据的相关问题，如电子证据的搜查与扣押，出示与质证，审查判断等问题进行深入研究。与传统证据相比，电子数据具有以下四大特征：存储内容的海量性、形态的易变性、变动的可察觉性以及内容的难以直接感知性。电子数据的以上特征对电子数据的搜查、扣押提出了更加严格的要求：首先，在搜查、扣押之前，侦查机关必须申请司法机关签发令状；在搜查、扣押过程中，无论是对电子设备的搜查、扣押还是此后对电子设备中存储的电子数据的进一步搜查，都必须受到令状原则有关合理根据和特定性要求的约束。其次，侦查机关搜查、扣押电子数据之后，必须允许辩护方对被搜查、扣押的电子数据进行查看、审查和复制，从而防止侦查机关滥用权力，保护辩护方的合法权利。另外，为保障电子数据的客观性和原始性，还必须建立严密的证据保管链制度。我国在以上方面都存在严重问题，在有些方面甚至完全空白，立法机关在未来修正《刑事诉讼法》时必须进行完善与重构。

关键词：电子数据；特征；令状原则；证据展示；证据保管链

论未成年人刑事判决之有限公开

梅文娟 （温州大学，浙江温州325035）

摘要：我国刑事诉讼法未就未成年人刑事判决宣告方式做特别规定，这一法律漏洞致使未成年人刑事判决只能适用成年人模式即公开宣告，但公开宣判方式不符合未成年人隐私保护和少年司法矫正之宗旨,因此，急需通过法律修订以填补法律漏洞。修改时，需将未成年人刑事案件判决宣告和判决文书网络公开之法律规定作为一个整体予以考量。为了未成年人隐私保护、公众知情权和司法监督等诸价值之平衡，未成年人刑事判决应当有限公开，即未成年人刑事判决宣告原则上实行不公开主义，无罪判决可申请公开；未成年人刑事判决文书采用隐去未成年人个人信息的网络有限公开模式。

关键词：未成年人刑事判决；隐私保护；司法公正；价值平衡

国际投资条约中投资的确定与东道国发展的考量

黄世席（山东大学 法学院，山东 济南250100）

摘要：根据《ICSID公约》规定，国际投资仲裁庭享有管辖权的前提是有关投资是否属于《ICSID公约》以及相关国际投资条约规定的适格投资，而在判定适格投资的标准中，东道国发展是争议最大的一个标准，相关仲裁庭依据“Salini标准”，在裁决中或者认为东道国发展是判定投资的标准之一，或者否认，并在措辞用语上有所不同。《ICSID公约》、世界银行集团的相关文件以及国际投资条约对有关问题的规定表明，东道国发展是大多数国际投资法文件规定的目的或宗旨，其是裁定适格投资的参考因素，但不是必要条件。不过鉴于可持续发展原则对于国际投资活动的要求，有关投资应当有利于东道国的经济、社会或环境方面的可持续发展，而不是纯粹的经济发展。中外双边投资条约中“促进缔约国繁荣”的原则要适时改进。

关键词：国际投资条约；投资仲裁；投资定义；东道国发展

国际民商事合同中的默示选法问题研究

刘仁山，黄志慧（中南财经政法大学法学院，湖北 武汉430073）

摘要：在国际民商事合同的法律适用问题上，尊重当事人默示选法的意图，得到国内法与国际条约层面的广泛接受。但当事人默示选法在理论上还存在诸多争论。当事人的默示选法应当是对当事人业已存在的默示选法意图之认定，而不是对其选法意图的推定或假设，而且，当事人的默示选法在本质上是明示选法的一种特殊形式。在实践中，据以确定默示选法的因素包括仲裁（法院）选择条款、相关交易中的法律选择条款、在合同中“提及”或“并入”某国法律以及标准格式合同等。在认定当事人的默示选法时，应将上述指示因素以及合同和案件的整体情况综合起来一并考量。现有条约和国内法实践表明，对于默示选法的证明要求问题，各国尚未形成一致做法。我们应该在承认当事人默示选法的前提下，一方面要严格默示选法的证明要求，另一方面要进一步明确默示选法实施过程中应注意的相关难题。

关键词：意思自治；默示选法；法律适用

美国《犯罪被害人权利法》扩张适用及其启示

吴大华，邓琳君（华南理工大学法学院，广州510006）

摘要：《犯罪被害人权利法》标志着美国犯罪被害人保护立法达到了顶峰，但是环境犯罪被害人的出现使该法的适用引起了争议。反对者的主要理由是基于审判程序的复杂性、被害人的难以确定性和媒体报道所导致的不公正性，然而，支持者认为适用该法不仅不会导致审判程序复杂化，而且能够合理地保护环境犯罪被害人的权利并保证审判的公正性。引起争论的深层原因在于环境犯罪被害人的特殊性。美国《犯罪被害人权利法》的扩张适用对我国环境犯罪被害人的保护具有启发意义。首先是扩展传统犯罪被害人的定义；其次是保障环境犯罪被害人的刑事诉权；最后是完善环境犯罪被害人的救济制度。

关键词：环境犯罪；被害人权利；保护；犯罪被害人权利法

冲突与融合：民事二审审理方式实践运行与规则预设的检视和改造

李承运(1. 中国人民大学 法学院,北京 100872；2. 北京市第一中级人民法院，北京 100040)

摘要：我国《民事诉讼法》立法上坚持二审以“开庭审理为原则，以不开庭审理为例外”为基本取向，但多年来二审审理的实践选择却并未遵循立法预设的路径，甚至呈现一定程度的背离与冲突。随着司法绩效考核体系的建立和新《民事诉讼法》的出台，二审开庭得到强化，从表面上看实现了实践向理论的回归，但数据的背后却暗含着对开庭方式的异化和扭曲。面对复杂的司法现状，我们不能简单地做出价值判断，而应对实践与规则各自做出检视和反思，通过理念对接和程序改造消弭冲突的进路，实现多元司法价值的平衡与共存。

关键词：二审审理方式；审判公正；审判效率