理论思考

中国腐败犯罪的现状评估

何家弘（中国人民大学法学院，北京100872）

摘要：腐败犯罪是国家工作人员以及公司、企业或其他单位的工作人员利用职务之便实施的贪污受贿行为。对腐败犯罪的状况可以从客观和主观两个方面进行评估，但二者都有不够准确之处。把两种评估方法结合起来，人们就可以对当下中国的腐败状况形成两点认知：第一，当下中国不是世界上最腐败的国家，但腐败问题也是相当严重的。第二，当下中国的腐败已不是个体性腐败，而是制度性腐败和社会性腐败。认清腐败犯罪的现状，可以为制定反腐败对策提供科学的依据。

关键词：腐败犯罪；客观评估；主观评估

网络公共空间治理的法治原理

秦前红1，李少文2（1.武汉大学法学院，武汉430072；2.北京大学 法学院，北京100871）

摘要：网络公共空间能够形成、传递和表达公众的意志和利益，是政治过程的初步形态，反映了社会的自由化。法治应用于网络公共空间的治理，要求建立满足不同主体需求的秩序结构，同时保障民主价值和公民的自由权。它形成建设法治社会和控制国家权力的双重治理目标，也体现了网络治理的双重结构。软法之治和硬法之治是不同的工具，它们既明确了责任主体，也充分利用了服务商和公众的参与。作为两种效力实现模式，过程控制以依法行政为核心，司法控制则是法治终端，其成效不彰影响治理效果。国家针对公民信息自由的积极义务主要是信息公开和打击谣言，针对言论自由主要承担消极义务。当以国家义务之履行检视治理行为的合宪性。

关键词：网络公共空间；自由化；治理；法治社会；软法

部门法研究

再论《合同法》第121条的存废——以履行辅助人责任论为视角

解亘（南京大学法学院，江苏 南京210093）

摘要：债务人为履行辅助人的不当履行负担合同责任的理论基础，来自债权人对合同上之预见的尊重，即债务人得以免责的诸项要件不会因其役使第三人而发生变更。其实定法依据是有关违约责任的一般规定——《合同法》第107条，并不需要《合同法》第121条或者其他的实定法规定补强。出于政策考量在某些情形或许需要债务人为非履行辅助人之行为负担特别保障责任，但这时需要特别立法，《合同法》第121条依然全无用武之地。

关键词：《合同法》第121条；履行辅助人；特别保障责任

人体基因法益权利化保护论纲——基于“人格物”创设的视角

冷传莉（贵州大学法学院，贵州 贵阳550025）

摘要：人体基因是镶嵌人格利益的物，具有物质与信息的一体性、高价值性与高风险性并存的特征，并由此衍生出人格法益与财产法益的组合。然而，传统民法上人与物、主体与客体二分体系并未纳入此类新型复合法益，以致于现行民事权利体系无法适应基因法益定位的现实需求。人格物的提出，为基因法益权利化提供了契机，其在人与物二分体系之外另辟蹊径，重构并发展民事权利的概念工具体系，尝试以新的权益类型跨领域地实现人格法益与财产法益的整合与对接，并藉由人格物权利化构建人体基因作为人格物保护的请求权基础、物权规则、人格权制度和侵权救济规则的构成体系，以积极回应基因科技所衍生之新型复合法益的规制需求。

关键词：人体基因；人格物；法益权利化；法律保护

反垄断司法的知识生产——一个知识社会学的视角

吴元元（西南财经大学法学院，四川 成都610074）

摘要：法院能否胜任反垄断法的实施任务、塑造自身应有的制度角色？从技术视角看，关键取决于其是否适应反垄断浓重的专业化底色，能否在知识维度证成自己的司法能力。从知识社会学的进路切入，确立反垄断司法的知识生产观，是强化反垄断司法的技术理性的可欲努力。在当前行政中心主义之下，反垄断法实施的知识分布呈现出高度不对称状态，知识生产几乎压倒性地集中于行政机关，造成“司法疲软”。应当通过发挥指导性案例制度的诱导功能、营造基于分工的知识生产空间、建构知识生产的民主合作机制，激励法官在裁判中遵循基于法律原则的推理、基于经济学理论的推理、基于法律实用主义哲学的推理等知识生产的内在机理，锻造出反垄断法实施的“无言之知”。与此同时，从中生发出足以填充、丰富反垄断法文本的规范意涵的规则知识，推动反垄断法经由司法实践不断发展自身规则体系。

关键词：反垄断司法；行政中心主义；知识生产机理；制度激励

免费模式下的互联网产业相关产品市场界定

侯利阳，李剑（上海交通大学凯原法学院，上海200030）

摘要：对于互联网产业中被广泛采用的免费模式而言，涉及反垄断法案件时首先需要确定是从免费端还是广告端来进行相关产品市场界定。目前最为流行的双边市场理论虽然关注到了网络用户和广告商之间的关联性，但是并没有很好地解决上述问题，而其理论内部的调整也并不成功。对此，在单边市场语境下从上、下游的角度理解互联网企业的商业模式，能够简化对商业模式的理解，明确争议发生的领域，解决相关产品市场确定的基本问题。同时，为了避免将上游相关产品市场界定为注意力市场而导致范围过于宽泛，应从网络用户对于互联网产品的功能需求出发，而实证的研究也支持这一改进。

关键词：互联网；反垄断法；相关产品市场；双边市场；单边市场

市场操纵犯罪的实质解构：法律与经济分析

刘宪权，谢杰（华东政法大学，上海200042）

摘要：健全市场操纵犯罪认定标准是当前资本市场监管中的重要任务，其理论前提与实践基础在于对市场操纵犯罪实质的准确把握。现有的市场操纵犯罪实质解释在法律与经济分析层面存在明显缺陷。资本市场中市场操纵犯罪的实质是对证券、期货合约以及其他金融衍生工具或者投资者资本配置决策进行非正当控制并从中谋取金融交易利益。市场操纵犯罪是金融商品操纵与市场资本操纵的独立进行或者联合展开。市场操纵犯罪实质的法经济学解释表明，操纵者通过价量操纵或决策操纵中的任何一种路径对资本市场形成操纵，或者通过叠加地使用价量操纵与决策操纵强化与提升对资本市场的非正当控制力度。

关键词：市场操纵犯罪；实质；金融商品操纵；市场资本操纵；法律与经济分析

黑社会性质组织犯罪的重复评价问题研究

石经海（西南政法大学，重庆401120）

摘要：若可以把刑法上的禁止重复评价原则理解为“对同一事实的同一属性或侧面进行定性处罚上的二次或二次以上的法律评价”的话，则黑社会性质组织犯罪在定性和处罚上均存在较严重的数罪并罚型、酌定从重型和实质累加型重复评价问题。这不仅表现在行为人实施的所有具体犯罪都需要与组织、领导、参加黑社会性质组织罪并罚，而且表现为在数罪并罚等处罚基础上还要对其酌定从重处罚，以及在前述处罚基础上还要适用诸多贯彻从重处罚精神的处罚制度。如此等等之重复评价问题，既源于重刑主义观念下对刑事政策的片面理解和适用，也缘于立法技术问题造就黑社会性质组织犯罪相关规定的冲突。有效解决以上问题之对策，在立法上需基于罪责刑相适应原则对刑法相关规定进行系统性改造，在司法上要避免做出罪责刑不相适应的定罪处罚。

关键词：黑社会性质组织犯罪；重复评价；重刑主义；立法技术；罪责刑相适应

从事实推定走向表见证明

周翠（浙江大学光华法学院，浙江 杭州310008）

摘要:无论是概念界定还是司法实践，事实推定在各国均引发了长期的争议乃至质疑。从实践状况看，法官运用经验法则进行事实推定的模式可分为间接证明和表见证明。为了避免混乱，尤其为了实现武器平等、程序公平和法律适用之统一，我国未来有必要引入表见证明以取代备受争议的事实推定。作为一种证明规则，表见证明的实质在于：将证明对象从要件事实转化为更容易证明的典型的关联事实。这样的证明减轻规则通常以“典型事实经过”为适用前提，并以盖然性较高的经验法则为基础，从而在防止法官恣意和提高判决的信服力方面发挥重要作用。从证明效力上看，表见证明既未重新分配证明责任，也未降低证明标准，而仅倒置了具体的举证责任。为了动摇表见证明的结论，对方当事人只需提交反证证明其他的“非典型事实经过”存在重大可能性即可。为了实现表见证明承担的统一法律适用的功能，我国未来还有必要改革审级建构和转变最高人民法院的功能，以构建起表见证明的判例体系。在此方面，德国的学说争鸣与判例经验提供了有益的参考与对照。

关键词：经验法则；事实推定；表见证明；间接证明；法律推定

论被追诉人沉默的证据能力

陈学权（对外经济贸易大学，北京100029）

摘要：被追诉人面对讯问时可能会保持沉默是客观存在的事实。我国理论界普遍存在着过于简单化地理解不被强迫自证其罪的基本理论而一概否定被追诉人沉默证据能力的观点。被追诉人沉默与案件事实存在关联性，认为存在排除被追诉人沉默证据能力的正当理由之观点值得商榷。西方法治国家对被追诉人沉默的证据能力并非一概持否定态度，而是在一定的程度上认可其证据能力。对被追诉人沉默的证据能力之规定，各国虽然存在着差异，但也有相通之处。在《刑事诉讼法》已经确立不被强迫自证其罪的背景下，我国有必要建立被追诉人沉默的证据能力规则，明确被追诉人沉默可以有条件地作为定罪的间接证据和证明其主观态度的量刑证据使用。

关键词： 被追诉人；沉默；证据能力

国际法与比较法论坛

国际税收协定中的受益所有人概念与认定问题

廖益新（厦门大学法学院，福建 厦门361005）

摘要：关于国际税收协定中的受益所有人概念和认定标准，国际税法理论和实践中存在诸多认识分歧。经合组织财税事务委员会晚近公布的《OECD税收协定范本中受益所有人概念的说明（讨论稿）》，对受益所有人概念和认定标准作出了相对明确的界定说明，并获得国际社会各界的广泛认同，这预示着未来的国际共识标准的形成。中国目前建立在国税函［2009］601号文基础上的受益所有人概念和认定标准，与上述国际共识标准存在明显差异和适用问题，有必要进行修改调整以与国际共识标准接轨。

关键词：税收协定；受益所有人；滥用协定；国际避税

WTO补偿实践的动向及其改革启示

李晓玲（中国青年政治学院法学院，北京10089）

摘要：自WTO成立以来，补偿机制应用较少，甚至被视为“装饰品”。与WTO早期的补偿案相比，US?Section 110(5) Copyright Act、EC?Hormones、US Upland Cotton、China?Publications案达成的补偿协议，在补偿原则、补偿形式、补偿程度的确定等方面，均有所发展，解决或缓解了敏感争端的执行僵局，并为多哈回合补偿机制改革提供了经验与启示。补偿机制的改革应关注如何为成员达成补偿提供规则基础和程序保障。改革的途径是多重的，在推进多哈谈判的同时，应充分利用现有的WTO制度，完善补偿机制。

关键词：世界贸易组织；补偿；最惠国待遇义务

再论WTO执行法律本质:遵守抑或再平衡

韩逸畴（清华大学法学院，北京100084）

摘要：长期以来，学界对WTO执行的法律本质一直存在争论。遵守说倡导者主张WTO执行的目的是促使遵守争端解决机构专家组或上诉机构的裁决，并阻止未来对该协定的违反；再平衡说阵营则发现了WTO执行中固有的“补偿或履行”逻辑。分别考察论战双方的主张、理论基础和理论盲点后可以发现，争论源于其未对WTO两种不履行及相应后果加以区分。但是，过于强调WTO法某个特定方面，会造成对WTO一种误导、歪曲的看法。

关键词：WTO执行；“遵守—再平衡”争论；外契约行为；内契约行为

评论

法律、信任与物业管理

郑国洪（西南政法大学，重庆401120）

摘要：从法律和信任两个维度，运用比较经济学的分析方法对我国当前居民小区物业管理纠纷频发的原因进行研究后不难发现，在物业管理中大量地存在政府行为被市场行为的不当替代，以及政府行政管理退出后，相关配套法律制度供给呈现严重不足的情形；而当代中国社会所普遍存在的信任危机，使得业主和物业管理公司难以摆脱“维权难”、“治理难”的双重困境；同时，由于市民资本运作意识缺位，进一步加剧了物业管理中信任危机的频度和力度，进而阻碍有效的沟通与合作。要建立顺畅的物业管理秩序就必须尽快改善法律的制度供给，重建各方信任关系。

关键词：法律；信任；物业管理；比较经济学

新《民事诉讼法》视野下的恶意诉讼规制

宋朝武1，2（1.“2011计划”司法文明协同创新中心，北京100088；2.中国政法大学，北京100088）

摘要：2012年新《民事诉讼法》从确立诚实信用原则、加大处罚措施、丰富救济渠道等方面对恶意诉讼行为进行了重点规制，但条文内容较为原则，如何适用第三人撤销之诉，第三人撤销之诉与申请再审、另行起诉的关系等内容都值得进一步探讨。为了更好应对实践中恶意诉讼行为高发的形势，有必要对《民事诉讼法》作进一步的完善。

关键词：恶意诉讼；案外人；第三人撤销之诉；既判力