中国财政税收制度改革专栏

理财治国视阈下财税改革的法治路径

刘剑文（北京大学 法学院，北京100871）

摘要：财政是国家治理的基础和重要支柱，这与“理财治国”观念一脉相承。在现代国家，法治构成了国家运行和发展的基本轨道，因此，国家治理的现代化从本质上看就是国家治理的法治化。从整体主义视角出发，财税改革与财税法治密切衔接、相互配合，堪称国家治理的两大核心要素，共同铺就了建立法治化的现代财政制度的必由之路。将《三中全会决定》、《四中全会决定》以及其他中央文件结合起来看，便可管窥法治框架下的财税改革整体方案和行进路线，其需要从财税立法、财税法律实施等角度着力构建，并且以机构设置的改善、专业人员的充实为内部配套，以政治体制的优化、经济体制的升级为外部保障。通过明确和坚守财税改革的法治思维，能够有力推动我国财税法治体系的全面形成和顺畅运行，进而切实增进民生福祉、保障纳税人权益、维护社会公平正义、实现国家长治久安。

关键词：财税法治；财税改革；理财治国；整体主义；体系建设

收稿日期：2015-03-01

基金项目：2013年度国家社科基金重大项目“促进收入公平分配的财税法制创新研究”（13&ZD028）；2012年度国家社科基金重点项目“公共财政监督法律制度研究”（12AFX013）

作者简介：刘剑文（1959），男，湖北武汉人，北京大学法学院教授，博士生导师，法学博士。

现代预算权体系中的人民主体地位

朱大旗(中国人民大学 法学院,北京100872)

摘要：在迈向现代预算也即公共预算、法治预算的进程中，我国对预算目的的认知已由片面强调实现国家职能、保障公权力行使逐步转变为满足公共需求、促进民众权利的实现。正因为这种基本理念的转变，预算权力格局不能再由公权力主体尤其是行政公权主体所统领。如何更好地彰显人民在预算过程中的主体地位，如何在预算过程中切实体现和贯彻人民的利益与意愿，已成为我国预算权体系变革的方向。认真对待这种变革，我们应深刻体认和秉持“以人为本”、“人民主权”的基本理念，落实预算法治的立法保留原则、完善人大代表的预算审批权和监督权、明确民众直接性的预算权利，这是夯实现代预算权体系中人民主体地位的基础。

关键词：现代预算；预算目的；预算权;人民主体地位;预算权利

收稿日期：2015-03-01

基金项目：2013年度国家社科基金重点项目“全口径预算决算管理改革及其法治化进程研究”（13AFX005）；2014年度国家社科基金重大项目“国家治理现代化视角下预算法治化研究”（14ZDC015）

作者简介：朱大旗(1967),男,湖南宁乡人,中国人民大学法学院教授,博士生导师,法学博士。

中国国家治理的进路选择：财税治理及其模式转换

熊伟（武汉大学 法学院，湖北 武汉430072)

摘要：随着中国经济从粗放到集约转型，国家治理正由传统的行政主导模式转向“共治、法治和善治”的现代治理模式。财税不仅要考量社会基础和国家性质，还要尊重市场机制，维持财税的中性特质。也源于此，财税治理必须与公共财政、民主政治与法治理念相适应，既要防范市场失灵，又要防范政府失灵。为此，应从横向层面加强代议制机构的民主职能，实现财税权力的合理配置；纵向方面有必要实行地方自治，推动政府间财政关系的法治化。

关键词：国家治理；财税治理；法治原则；模式转换

收稿日期：2015-01-23

作者简介：熊伟（1971），男，湖南岳阳人，武汉大学法学院教授，博士生导师，法学博士。

税收法定化：从税收衡平到税收实质公平的演进

张怡（西南政法大学，重庆401120）

摘要：税收法定主义原生于民主并以“议会”为权力标志决定税赋的取舍与存废，而在均衡与非均衡经济制度迥异的境况下，“议会”权衡公平与正义之基石如何安放，岂能以泛公平论轻率涵盖之。很显然，我国非均衡经济被植入了解构自然平衡的基因——国家普遍深度干预，以致原生态的均衡经济内在的自然公平状态被打破，加之政府及主管部门干预的恣意与“任性”，名曰公平税收实乃无意识地借公平之美名而倍行不公平，“油门当了刹车踩”，势必导致社会财富分配不公的尺蠖效应，在此，理论上深入反思并从实践中强化逆调整，方能在税收衡平与法定之下促成非均衡经济社会的实质公平。

关键词：税收衡平；税收法定；税收公平

收稿日期：2015-03-19

基金项目：2014年度国家社科基金一般项目“财税体制改革法治化建构研究”（14BFX097）

作者简介：张怡（1956），女，上海人，西南政法大学经济法学院教授，中国财税法学研究会副会长，经济学博士。

致谢：本文的译文部分由西南政法大学经济法学专业2014级博士生邓尧翻译，谨此致谢。

地方治理的模式选择：财税视角下地方主体地位再思考

郭维真（中央财经大学 法学院，北京100081）

摘要：自十八届三中全会将财政提升至国家治理高度，包含财政在内的国家统治方式面临着全方位的重构。在国家权力内敛化和社会价值多元化的治理模式下，不仅在形式上表现为多主体、多中心、多途径、立体式的协商与合作型社会管理模式；在实质层面，即权力是否可以空间的理性布局分散化，也成为探索地方治理的路径之一。本文将从国家权力体系着手，以财政为中心对新型地方治理的模式选择进行分析，重新思考地方的主体地位。在传统模式下，驾驭型的国家权力以垂直统治为核心，而在以权利重塑国家权力的当今社会，水平的、平等的、和平的谈判模式即治理是推进法治的重要路径。

关键词：地方治理；地方主体；模式

收稿日期：2015-03-01

基金项目：2012年度国家社科基金青年项目“公共财政的法制监督研究”（12CFX077）

作者简介：郭维真(1981)，女，回族，福建惠安人，中央财经大学法学院副教授，中央财经大学中国财政发展协同创新中心研究人员，法学博士。

理论思考

西汉早期民生政策法制化考析

胡仁智(西南政法大学，重庆401120)

摘要：西汉政权建立之即，为解决急迫的民生问题，出台了“兵罢归家”及“令民归乡”，“轻田租”及“驰山泽之禁”，“量吏禄”及“度官用”等民政、经济及财政政策。同时，以立法的形式规定了相关的户籍编制、授田宅、自占名数、复故田宅、名田宅、不动产确权、田租税、矿产开采、公职人员薪俸及公务消费等制度，实现了民生政策的法制化。汉初民生政策的法制化不仅对于恢复和发展经济，解决民生问题发挥了重要作用，同时也为西汉政权的稳固以及社会管理，社会控制奠定了坚实的政治及经济基础。

关键词：西汉早期；汉律；民生政策；法制化

收稿日期：2014-09-11

基金项目：2012国家社科基金项目“社会管理创新中的行政法实施研究”（12BFX042）

作者简介：胡仁智（1964），女，云南人，西南政法大学行政法学院教授，博士生导师，法学博士。

传统行政强制类型之再造——以类型的开放性为视角

刘磊（清华大学 法学院，北京100084）

摘要：新型行政手段在传统行政强制类型结构中无所归依，难以与现有法律相衔接，限制了其在实践中的适用和发展。“行政上实效性确保手段”是在纵向上以抽象的上位概念涵括新型手段，并在横向上创设新类型——其他新型手段，因未触动行政强制的内部结构，可称为“外部进路”。然而，循此进路，其他新型手段被排斥在与之并列的类型之外，内容上又存在交叉，更加难以定性。以类型的开放性特征予以检视，传统间接强制类型化为代履行、执行罚的结构并不完整，应设立与之并列的“其他间接强制”类型，使之向新型手段开放。传统行政强制结构内部的类型再造，可称为“内部进路”。新型手段应以在行政处罚、行政强制中定位为基础，以与现有法律相融合。

关键词：新型行政手段；传统行政强制；类型；开放性；其他间接强制

收稿日期：2014-11-07

作者简介：刘磊（1986），男，山东平原人，清华大学法学院宪法与行政法专业博士生。

论行政法上的公法权利

王本存（重庆大学 法学院，重庆400045）

摘要：行政法上的公法权利是行政法的关键性概念与法学工具。行政法学目前仍没有对这一关键性问题予以充分的回应，造成了行政法理论与实践的上残缺与紧张。这种张力使概念与体系上把握公法权利成为必要。行政法上的公法权利，是公民面对行政机关时享有作为或不作为的自由，或者对行政机关拥有相应的请求权。可以从分析性与功能性的角度对其加以体系化。一旦完成理论的上建构，实践中如何运用就成为另一个关键。围绕着法律条文，借助法解释学，结合中国行政法实践，并通过比较法的观察，就可以初步形成关于行政法上公法权利适用的教义学命题。

关键词：行政法；公法权利；体系；适用

收稿日期：2014-12-11

作者简介：王本存（1979），男，山东蒙阴人，重庆大学法学院副教授，法学博士。

行政程序滥用研究

关保英（上海政法学院，上海201701）

摘要：行政法治中一系列非理性行为的弊害中，行政程序滥用的弊害最大，但目前尚未有人进行深入研究。其与一般的行政程序违法是行政法中两个不同性质的问题，实践中主要表现为割裂实体与程序关系、惟程序主义、程序套用和秩序克扣等。它给予了程序以形式上的价值，而背反了行政程序的本质进而也制约了行政法价值的实现。因此，我们必须通过确立行政法的独立定在，使行政程序价值明确化；通过树立行政法治的正当理念，使行政程序规则与行政实体规则有机化；通过理顺行政法的规范体系，使行政程序典则化；通过尝试行政执法的司法运作，使行政程序第三者介入化。

通过以上措施防止行政程序滥用。

关键词：程序滥用；行为类型；程序介入

收稿日期：2015-01-16

基金项目：“上海市一流学科（行政法）”、“中央财政支持地方高校建设专项（行政法）”资助项目

作者简介：关保英（1961），男，陕西人，上海政法学院教授，博士生导师。

论民法总则不宜全面规定人格权制度——兼论人格权独立成编

王利明（中国人民大学 法学院，北京100872）

摘要：人格权与主体制度存在明显区别，其规定的具体性和民法总则规定的抽象性并不兼容，人格权的发展趋势也表明其无法为民法总则的规定涵盖，将人格权置于总则之中将影响人格权的充分保护和利用，人格权不应规定于总则中的主体制度，甚至不能全面规定于总则之中。人格权的独立成编不仅具有足够的理论支持和重大的实践意义，而且从民法典的体系结构来看，也完全符合民法典体系的发展规律，并将有利助推民法典体系的发展与完善。

关键词：人格权；人格利益；民法典编纂

收稿日期：2015-02-15

基金项目：国家社科基金重大项目“法学方法论与中国民商法研究”（项目批准号13&ZD150）

作者简介：王利明（1960），男，湖北仙桃人，中国人民大学法学院教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究人员，博士生导师。

鸣谢：在本文写作过程中，得到中国人民大学法学院朱虎副教授的大力帮助，在此谨致谢意。

论预付式消费交易的法律构造

王叶刚( 中央民族大学 法学院，北京100081)

摘要：随着市场经济和交易实践的发展，预付式消费交易逐渐成为一种重要的消费模式。预付式消费交易主体多元，法律关系复杂，有必要准确认定其法律构造，厘清各个当事人之间的权利义务关系。购卡人与发卡人之间的合同关系难以有效涵盖整个预付式消费交易，预付式消费交易在法律构造上还应当包括持卡人与实际经营者之间的合同关系。就购卡人与发卡人之间的合同关系而言，购卡人需要向发卡人提供长期资金信用，在约定期间内不得就预付卡主张兑现；发卡人则向购卡人提供便捷的支付工具，并对预付卡支付功能的实现负担法定担保义务；持卡人与实际经营者之间成立普通的购买商品或者提供服务的合同，在实际经营者所提供的商品或者服务存在瑕疵时，持卡人可直接基于该合同关系请求实际经营者承担违约责任。

关键词：预付式消费；预付卡；单一合同说；格式条款的解释

收稿日期：2015-02-23

作者简介：王叶刚（1987），男，安徽人，中央民族大学法学院讲师，法学博士。

延展性许可费条款的反垄断法分析

宁立志，周围（武汉大学 法学院∕知识产权法研究所，湖北武汉430072）

摘要：延展性许可费条款是存在于研究工具专利许可协议中的一种许可费计费模式。延展性许可费条款被合理适用时能够对市场竞争产生一定的积极效应，若延展性许可费条款被滥用并对市场竞争造成实质性损害，则可能产生抑制竞争的负面效果。因此，需要对延展性许可费条款的内在法律机理进行剖析，以明确延展性许可费条款的合理适用界限、违法特征以及规制手段。为利于获取相关产业发展所需的基础性技术，我国应适度借鉴域外的成熟经验，结合我国法制特点不断引导和完善延展性许可费条款的适用。

关键词：研究工具专利；延展性许可费；反垄断法

收稿日期：2014-10-13

基金项目：国家“2011计划”司法文明协同创新中心资助项目；中央高校基本科研业务费专项资金资助项目（2012106010209）

作者简介：宁立志（1964），男，湖北麻城人，武汉大学法学院∕知识产权法研究所教授，博士生导师，法学博士；周围（1986），男，湖北宜昌人，武汉大学法学院∕知识产权法研究所研究人员。

论我国环境污染责任保险单行法的构建

竺效（中国人民大学 法学院，北京100872）

摘要：环境污染责任保险具有补充环境风险的行政监管、分散被保险企业的赔偿风险、及时救济受害人等环境、经济、社会方面的综合效益。我国2007年以来的试点实践已充分表明，缺乏相应的立法基础，环境污染责任保险事业的建立和发展必然陷入“叫好不叫座”的僵局。2014年修订通过的《环境保护法》仅增加了鼓励投保条款，尚无法满足现实需求。针对现有分散立法模式的缺陷、借鉴国际先进经验，我们应加快制定《环境污染责任保险法》，其立法框架也应当具有适应当代环保需要的结构特征。

关键词：环境污染；责任保险；单行立法

收稿日期：2014-11-22

基金项目：2010年度国家社科基金青年项目“生态损害综合预防和救济法律机制研究”（10CFX068）

作者简介：竺效（1977），男，浙江宁波人，中国人民大学法学院副教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，博士生导师，法学博士。

逮捕率变化的影响因素研究——以新《刑事诉讼法》的实施为背景

马静华（四川大学 法学院，四川 成都610064）

摘要：新《刑事诉讼法》实施以来，逮捕率的下降趋势十分明显。据初步分析发现，逮捕数、逮捕率的下降与犯罪率的自然变化无关，相关逮捕制度和管理制度改革很可能是真正发挥作用的影响性因素。以C市为例的研究揭示，检察机关对逮捕瑕疵案件的考核控制的增强造成轻罪逮捕数量的急剧下降，这是导致逮捕数和逮捕率下降的关键性因素；由于指控式审核机制的作用，逮捕必要性审查对减少不当逮捕发挥了一定作用，但效果低于预期；至于“司法化”的审查逮捕程序，无论是讯问犯罪嫌疑人，还是听取辩护律师的意见，对逮捕决定的影响均较为有限。为了进一步控制不当逮捕，需要对现行的逮捕审查程序进行全面改革，逮捕审查应从采取指控式审核转向综合式评估，从行政化的准司法程序逐渐迈向控辩式的司法程序；与此同时，为了兼顾保障诉讼的价值目标，也有必要对轻罪案件羁押控制的策略做出重大调整，以全程性速审程序的构建取代行政考核管理。

关键词：逮捕率影响因素；逮捕瑕疵指控式；审核机制

收稿日期：2015-03-01

基金项目：教育部新世纪优秀人才支持计划（NCET-11-0346）；四川大学中央高校基本科研业务费研究专项项目（skqx201105）

作者简介：马静华（1970），男，四川洪雅人，四川大学法学院教授，法学博士。

致谢：感谢张潋瀚、李丹、张婧同学在调研中付出的辛勤劳动，特别感谢李建、徐杰、甘宁、陈慧昌、李佩弦、刘跃、陈果等同志对调研工作给予的大力支持。

刑法合宪性解释的意义重构与关系重建——一个罪刑法定主义的理论逻辑

苏永生（河北大学 政法学院，河北 保定071000）

摘要：从宪法与刑法的关系、近代刑法产生与发展的过程以及国外刑法理论对合宪性解释的解释来看，刑法的合宪性解释是指对刑法做出合乎罪刑法定原则的解释。提倡合宪性解释，对刑法领域法治的实现、划定刑法解释的界限以及厘定刑法理论的发展方向，均具有重要意义。合宪性解释是一种解释限度，而非具体的刑法解释方法，但对刑法解释方法构成了明显的制约。合宪性解释应当在所有的刑法解释方法中得到贯彻，因而与刑法解释方法之间不存在位阶关系；而且，从逻辑和解释实践来看，刑法解释方法之间也不存在位阶关系。在形式上，对刑法做出未超出文义范围的解释结论就满足了合宪性解释的要求；从实质上看，合宪性解释的贯彻还得借助于体系解释、历史解释、目的解释等刑法解释方法的具体运用。

关键词：刑法；合宪性解释；罪刑法定主义；解释限度；解释方法

收稿日期：2015-02-18

作者简介：苏永生（1973），男，宁夏固原人，河北大学政法学院教授，博士生导师，法学博士。

国际法与比较法论坛

有利的法——实质正义的极端化

袁发强（华东政法大学，上海200042）

摘要：我国《涉外民事关系法律适用法》在部分涉外关系的法律适用方面要求选择“有利于保护”某一方当事人的实体法。这种规定虽然有体现冲突法实质正义追求的积极意义，但也为法院查明和准确适用外国法增加了难度，不利于司法任务的简单化。所谓“有利的法”，要求法院在众多可适用的法中，通过比较选择一个能最好保护一方当事人利益的实体法，这其实是美国“最好的法”选法方法的翻版。冲突法实质正义的趋向应当是有限度的，不应取代实体法所应发挥的作用，否则会破坏法律选择的稳定性和可预见性,丧失冲突法的规范价值和存在意义。鉴于该法生效时间不长，一时难以修改，可以考虑通过司法解释对之予以适当矫正。

关键词：实质正义；有利的法；最好的法；结果导向；外国法查明

收稿日期：2014-12-31

基金项目：2012年度司法部国家法制与法学理论研究项目“涉外民事司法环境优化机制研究”（12SFB2055）

作者简介：袁发强（1966），男，湖北武汉人，华东政法大学国际法学院教授，法学博士。

法院地法扩大适用探因——中、美两国比较研究

王艺（中国社会科学院 法学研究所，北京100732）

摘要：扩大适用法院地法的现象在当代涉外民商事案件的判决中屡见不鲜，这既有悖于现代国际私法平等对待内、外国法的精神，亦会造成挑选法院、破坏判决一致性等多重后果。现实问题严峻，却至今缺乏有效的应对机制。中、美两国法院不当适用本地法的情况均相当严重，肇端却因两国的具体情况而有所差异。通过进一步分析可以探知，看似有差异的成因实则源自同一价值观念，即自他、我两分的“私”，而私观念又深深根植于现代法治权利本位的基设。故此，在西方主导的现代法治框架下，试图遏制因私而引发的法院地法扩大适用，无异于以子之矛攻子之盾，内中的矛盾性正可解释有效应对机制付之阙如的现实。这也提示我们跳出固定思路，寻求超越法治的解决方案。

关键词：法院地法；法院；私；法治

收稿日期：2015-01-05

作者简介：王艺(1980),女,江苏南通人,中国社会科学院法学研究所博士后研究人员,法学博士。

美国宪法不自证己罪特权的适用范围考察——施梅伯案及其以后

张薇薇（清华大学 法学院，北京100084）

摘要：在美国，不自证己罪特权的适用状况始终与司法权的运作密切相关。通过1966年的施梅伯案，联邦最高法院历史性地将特权的适用范围限定在“证述或表达”，从而明确认可一系列针对人身的强制取证行为。该标准一直沿用至今，但也在强制提交文件、强制取证过程中的附带陈述、强制精神病鉴定和制定法申报义务等案件中遭遇挑战，再起波澜。实践表明，美国联邦最高法院对不自证己罪特权的司法适用有所保留,更多只是将其作为口供任意性的保障。关注不自证己罪特权在美国刑事司法的适用状况，会对我们理解《刑事诉讼法》关于“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定有所启发。

关键词：不自证己罪特权；适用范围；证述或表达；口供任意性

收稿日期：2015-03-25

作者简介：张薇薇（1986），女，云南昆明人，清华大学法学院博士生。

评论

《公司法》第151条的漏洞及其填补

钱玉林（扬州大学 法学院，江苏 扬州225009）

摘要：现行《公司法》规定股东代表诉讼的第151条是2005年《公司法》修正时引入的。由于第151条并非我国司法的本土经验，如何正确实施，才能符合我国股东代表诉讼的基本法理和立法目的，便成为了讨论的问题。第151条存在两个法律漏洞，第2款对公司在诉讼中的地位应规定而未规定，第3款规定的“他人”未作限制性规定。采用比较法方法和类推适用方法，利用既有法律体系内的制度和规则，认可股东代表诉讼中公司仍为原告，而股东则取代法定代表人的地位，确立为诉讼上法定的代表人，以填补第151条第2款之漏洞。对于第151条第3款中的“他人”，应探求股东代表诉讼规范的立法目的，采取目的性限缩的方法，将与公司无控制关系的“他人”排除在外，以贯彻第151条的立法目的。

关键词：股东代表诉讼；公司法第151条；法律漏洞；法学方法

收稿日期：2014-06-13

基金项目：国家社科基金课题“公司法实施问题研究”（11FFX037）；教育部“新世纪优秀人才支持计划”资助（NCET-11-0998）

作者简介：钱玉林（1966），男，江苏昆山人，扬州大学法学院院长，教授，博士生导师，法学博士。

我国刑事程序违法发回重审制度研究——反思与重建

袁锦凡（西南政法大学，重庆401120）

摘要：我国基于刑事程序违法发回重审制度在发回重审的条件和发回重审的程序上都存在明显的问题，根本原因在于没有处理好程序公正、实体公正及效率价值之间的关系。我国应该以兼顾程序公正、实体公正、效率三种价值的实现为指导思想，重构基于刑事程序违法的发回重审制度。

关键词：刑事程序违法；发回重审；程序公正；实体公正；效率