司法体制改革专栏

背景与方略：中国《刑事诉讼法》第三次修改前瞻——基于全面推进依法治国战略的思考

左卫民（四川大学法学院，四川 成都610041）

摘要：为了推动中国刑事诉讼制度的现代性转型，确保《刑事诉讼法》与《宪法》的良性互动，回应社会各界已经达成的程序正义共识，贯彻十八届四中全会公正司法战略部署，中国需要进一步修改《刑事诉讼法》。具体改革应该着眼于以下方面：打造充分体现宪法精神与人权保障优先的刑事诉讼制度，真正构建以审判为中心的刑事诉讼制度，推行普遍有效的刑事法律援助制度以及契合中国国情的陪审制度，并着力解决非法证据排除难的问题。

关键词：依法治国；《刑事诉讼法》；立法改革

收稿日期：2015-02-21

基金项目：国家2011协同创新计划“司法文明协同创新中心”

作者简介：左卫民（1964），男，四川成都人，四川大学法学院教授，法学博士。致谢：感谢李文军、郭松、段陆平对本文提出的宝贵修改意见。

以职能权责界定为基础的审判人员分类改革

傅郁林（北京大学法学院，北京100871）

摘要：审判人员分类改革和法官员额制是在这一轮司法改革中争议最大、困难最多的一个堡垒。法官员额制应当是审判权运行机制改革的自然结果而不是其前提条件，如果颠倒了这个逻辑顺序，将触动利益的人事关系改革置于明晰各岗位权限责任之前，就会引起一场无序的利益混战。本轮改革从宏观到微观涉及体制改革、机制改革、程序改革等环环相扣的各个方面，应当在改革全面铺开之前，认真研究审判辅助人员的职能、权限和责任的定位，及其与员额制法官之间的职权责界分标准，以作为审判人员改革的基础。

关键词：审判人员分类改革；法官员额制；审判人员；司法职能；职业保障

收稿日期：2015-02-15

基金项目：2010年教育部人文社会科学研究一般项目“民事司法权优化配置研究”（10YJA820020）

作者简介：傅郁林（1965），女，湖北襄阳人，北京大学法学院教授，博士生导师，法学博士。

致谢：有关德日审判辅助职的内容主要由项目组成员郝振江副教授完成，谨致感谢。

比较与启示：中国法官遴选制度的改革与优化

姚莉（中南财经政法大学 法学院，武汉430073）

摘要：党的十八届四中全会提出了推进法治专门队伍的正规化、专业化和职业化的建设目标。各试点法院纷纷依据改革的顶层设计制定法官遴选方案。然而，一些法院在改革过程中却忽略了法官遴选的一般规律，同时也面临着法院内部强大的压力甚至阻力。两大法系的经验表明，司法传统和诉讼价值对法官资格提出了不同的要求，中立权威的专门机构在遴选过程中发挥了重要作用，法官培训已经成为主要的考核指标。随着我国法治建设的深入，法官遴选制度改革势必要根据其一般规律、法官职能以及法官员额制等相关的司法改革措施，在面临的困境中进行相应的调整和优化。

关键词：法官遴选；两大法系；遴选模式

收稿日期：2015-02-15

基金项目：教育部创新团队项目“社会治理法治建设”（IRT13102）

作者简介：姚莉（1963），女，湖北襄阳人，中南财经政法大学法学院教授，博士生导师，法学博士。

司法公正实现之程序机制——以当事人诉讼权保障为侧重

唐力（西南政法大学法学院，重庆401120）

摘要：司法公正需要通过一定的程序机制来表达和实现，法院审判权与当事人诉权之构成司法程序的基本要素，当事人诉权的程序保障直接影响司法公正的实现。通过程序机制合理界定两者的程序角色，为当事人诉权实现提供便利的程序机制，充实对当事人实现诉权之程序制度，适当强化法院对当事人诉权实现之程序保障义务，司法公正之实现便具备了程序基础。

关键词：审判权；诉权保障；司法公正；程序机制

收稿日期：2015-02-15

基金项目：中国法学会2015年重点委托项目“新民事诉讼法实施状况评估与对策建议”（CLS（2015）FLSS-ZDWT03）

作者简介：唐力（1964），辽宁大连人，西南政法大学教授，博士生导师，法学博士。

理论思考

论刑事辩护制度的起源

何勤华，王涛

（1.华东政法大学，上海200042；2.上海市第一中级人民法院，上海200336）

摘要：近现代刑事辩护制度产生于英国，其过程艰难而曲折。在英国早期的刑事审判中，被告人面对控方的指控必须亲自回应，不可委托律师辩护。17世纪末，律师始被允许进入法庭为被告人作有限辩护，进而开始了衡平被告人弱势诉讼地位的进程。至19世纪上半叶，辩护律师的权能从询问、交叉询问证人、评论法律问题发展到可以为被告人就事实和法律问题进行全面的辩护。在与控方的诉讼抗衡中，辩护律师影响了法院的诉讼程序，促进了被告人权利的保护，奠定了证据规则的基础。

关键词：英国刑事诉讼制度；辩护律师；对抗制诉讼；证据规则

收稿日期：2015-02-15

基金项目：2011年度国家社科基金科大项目“法律文明史”（11&ZDS081）子课题“法律文明的起源”

作者简介：何勤华（1955），男，上海市人，华东政法大学教授，博士生导师；王涛（1980），男，山东青岛人，华东政法大学博士研究生，上海市第一中级人民法院法官。

法理的救赎——互惠原理在管制性征收案件中的适用

刘连泰（厦门大学法学院，福建厦门361005）

摘要：政府管制的利益不可能匀质分布，很容易遭到管制性征收规则的阻遏。互惠原理可以适当磨平征收规则的刚性棱角，在法理上扮演救赎的角色。互惠原理在美国经历了经济互惠和社会互惠两个阶段，分别形成各自的规则。北京的汽车单双号限行常态化措施符合社会互惠原理，不构成管制性征收。

关键词：法理；互惠原理；平均利益互惠；管制性征收

收稿日期：2015-01-01

作者简介：刘连泰（1968），男，湖南常德人，厦门大学法学院教授，法学博士。

国家荣誉制度及其宪法建构

王理万（中国人民大学法学院，北京100872）

摘要：在国家荣誉制度的立法过程中，应对其政治理念、宪法依据与宪制功能有深入的认知。荣誉制度作为连接国家与公民的政治纽带，一方面强化公民与国家之间的政治归属，促成政治认同与进行社会动员；另一方面则代表国家对公民进行教化与规训，经由英模塑造达成特定国家目标。中国宪法规定了国家荣誉与个人荣誉的“双重主体结构”与实现路径，国家荣誉构成个人荣誉的前提和基础，服务于国家任务的实现。此外，国家荣誉制度兼具重要的宪制功能，包括了对于政权合法性的建构、对于政治诉求的吸纳，以及引导主流价值观。国家荣誉立法应符合宪法所设定的原则，提高与增强国家荣誉的权威性和稀缺性，强调评审机制的独立性和参与性，并通过荣誉制度来培育公民的政治人格。

关键词：国家荣誉制度；国家荣誉立法；政治理念；宪法依据；宪制功能

收稿日期：2015-02-10

基金项目：教育部人文社会科学研究一般项目“社会保障权救济模式研究”（11YJA820092）；国家留学基金委“公派研究生项目”（201406360080）

作者简介：王理万（1987），男，山东郓城人，中国人民大学-纽约大学联合培养博士研究生。

物权请求权制度之存废与民法体系的选择

秦静云（北京大学法学院，北京100871）

摘要：学界关于物权请求权的存废之争实为民法体系的选择之争；但无论是潘德克顿民法体系，还是权利—义务—责任体系，在其各自体系之内均无法完全逻辑一致地得以贯彻。未来我国民法体系的构建，首先，应当摒弃物权与债权抽象化的思维方式，将物权、债权概念仅作为财产权利的两个种类；其次，将原权利与救济权的区分作为民法体系的一条暗线来贯彻，即不需要通过构建独立的请求权体系或责任法体系来体现。在完善后的民法体系当中，物权请求权制度能够和谐地融入到完善后的潘德克顿体系当中；通过物权请求权制度对物权进行保护符合立法的科学性、司法适用的方便性要求。因此，物权请求权制度有存在必要性。

关键词：物权请求权；潘德克顿民法体系；权利—义务—责任民法体系

收稿日期：2015-04-24

作者简介：秦静云（1988），女，河南安阳人，北京大学法学院博士生。

不动产事实物权的适用与理论阐释

陶丽琴，陈永强（中国计量学院法学院，杭州310018）

摘要：事实物权与法律物权相对，是指虽不符合物权公示要件但能够证明权利人享有真正物权的权利。近年来，最高人民法院在司法解释中使用了“事实物权”这一概念，由此引发相关法律体系的嵌入与兼容性思考。事实物权的正当性有两个论据：正当原因理论与动态物权理论，前者涉及物权取得须取决于一个正当原因，后者在于说明交易中的物权生成具有渐进性，承认物权变动过程中存在一种新型的由习惯法所创设的中间型权利。新型的转让型事实物权因不需要满足法定的公示要件，因而与传统法的物权法定、物权公示原则存在冲突，这些冲突在理论层面可以通过对物权法定原则的宽松解释和对物权公示要件主义的限缩解释，以及不完全物权理论来予以支撑与证立。

关键词：不动产事实物权；正当原因；动态物权理论；不完全所有权

收稿日期：2014-09-10

作者简介：陶丽琴（1965），女，浙江桐庐人，中国计量学院法学院教授，浙江大学光华法学院博士生；陈永强（1975），男，浙江义乌人，中国计量学院法学院副教授，法学博士。

集体行动困境下的环境金融软法规制

方桂荣（浙江师范大学法政学院，浙江 金华321004）

摘要：作为环境责任的重要承担者，金融业在如何实现可持续发展的设问中选择了环境金融这一路径，而快速发展中的环境金融又需要接受法律规制。综合考量环境金融的兴起背景与自身属性，软法规制应是规范与促进环境金融发展的现实选择。不仅因为软法规制是金融业可持续发展的最好回应，还因为环境金融软法的表现形式、功能与效力从不同视角充分展示着它的规制优势。然而，集体行动困境在一定程度上抑制了软法规制效能的发挥，具体诱因包括软法的立法质量低下、实际约束力脆弱与实施环境不良等多种不利因素。根据法治化原则与精神，环境金融软法规制应从组织体系、立法体系与监督体系三方面进行优化发展，以提升其规制效能。

关键词：可持续发展；环境金融；软法规制；集体行动困境

收稿日期：2014-12-19

基金项目：中国博士后科学基金第57批面上资助项目“基于生态文明建设的环境金融立法研究”（2015M571850）

作者简介：方桂荣（1976），女,山东潍坊人,浙江师范大学法政学院副教授,浙江大学法学博士后研究人员。

从危险概念看不能犯的判断

黄悦（中国人民大学，北京100872）

摘要：不能犯是指因欠缺行为的危险而不具有可罚性的未遂行为，因此如何认识和把握危险概念是不能犯判断的核心问题。德国《刑法》第23条第3款的规定是导致其理论上以印象说作为未遂犯处罚根据的通行观点，亦是实务中对不能犯未遂的可罚性持肯定态度的主要原因，但客观未遂论取代印象理论已成为德国未遂犯理论发展的主要趋势。危险的本质是结果发生的客观盖然性，危险的判断涉及的是结果发生的盖然性而非确定性，客观危险理论为危险的事后判断立场提供了方法论上的支持。具体危险说在危险判断上契合了二元不法论的理论诉求，但在危险判断的具体规则上存在重大缺陷。对具体危险的判断应当从更为客观的角度加以限定。具体危险即抽象危险的现实化，对具体危险的判断，主要就是从一般人的角度对抽象危险现实化的条件是否可能存在而展开的评价性判断。具体危险的判断应当限定为着手以后的阶段，而不包括预备阶段。

关键词：不能犯；客观危险论；具体危险

收稿日期：2015-04-28

作者简介：黄悦（1983），男，江西修水人，中国人民大学刑事法律科学研究中心博士后研究人员。

国际法与比较法论坛

论外资并购国家安全审查中的投资者保护缺失——以三一集团诉奥巴马案为视角

赵海乐（吉林大学法学院，长春130012）

摘要：三一集团诉奥巴马案是第一起针对美国外资并购国家安全审查提起的诉讼。此案于2014年7月取得阶段性胜利，确定了国家安全审查程序问题的可诉性，且在程序正义与财产权两方面维护了三一集团的利益。然而，三一集团仍难以获得全部涉案证据材料，且国家安全审查的实体内容仍然不受司法审查，真正的救济因而难以实现。综观国际国内司法体系，国家安全审查中的投资者权益保护缺失是普遍存在的。从规则上讲，美国国内法、WTO规则均无法为外资企业提供任何指引，从救济渠道上看，美国国内司法救济与国际投资争议仲裁均无法为之提供救济，且国际社会并无意愿通过合作解决此问题。此状况的根本原因在于国家安全审查的政治内核，同时，也反映了无政府状态下国际法的固有缺陷。

关键词：外资并购；国家安全审查；正当程序；司法审查；政治问题原则

收稿日期：2014-11-07

基金项目：2014年度吉林省社科基金项目“吉林省汽车产业国际化的法律风险防范”（2014BS14）；2012年吉林大学种子基金项目“穿越制度粘性——补贴与反补贴法律新动向的国际政治解读”（2012BS035）

作者简介：赵海乐（1985），女，黑龙江七台河人，吉林大学法学院讲师，吉林大学行政学院博士后研究人员，法学博士。

美国环境公众参与理论及其对中国的启示

张辉（西南政法大学，重庆401120）

摘要：作为公众有权获取环境信息、参与环境决策和实施环境监督的“公众参与理论”，无论是在国际法层面，还是在国内法层面，均构成了当前环境法的一项基本原则。其所承载的公众参与权，在有些国家或地区甚至已经上升为一项宪法性权利，或者作为一项环境法律权利被规定在环境基本法律之中。它既体现在环境决策行为之中，也体现在环境违法监督行为之中，“公众参与”俨然已经构成环境公益诉讼的必要理论基础，深刻地反映在美国“公民诉讼”的诉讼机制之中，也必然成为构建中国特色“环境公益诉讼”的理论基石和制度内容。

关键词：公共参与；公民诉讼；环境公益诉讼

收稿日期：2014-10-08

基金项目：2013年度重庆市哲学社会科学规划项目“中美环境法的执行及其效力分析”（2013PYFX06）

作者简介：张辉（1979），男，安徽桐城人，西南政法大学副教授，法学博士。

美国刑事诉讼案件过滤机制及其启示——以地方重罪案件为实证样本

王禄生（东南大学法学院，南京211189）

摘要：美国刑事诉讼案件过滤机制是一种公开参与的、在多元目标指导下所进行的独断型过滤机制。此种类型特征由美国独特的制度环境所决定与塑造。从结果上看，该机制的运作给美国刑事诉讼带来了正反两方面的影响：一方面，它有效降低了错误追诉，并显著提升了刑事司法的整体效率。另一方面，它也在一定程度上增加了“错放有罪”的风险，并降低了刑事司法在事实认定方面的精度。对美国刑事诉讼案件过滤机制的类型、成因和影响的系统研究有助于全面与客观地认识我国刑事诉讼案件过滤机制。

关键词：案件过滤；公开参与；多元目标

收稿日期：2015-02-15

基金项目：教育部人文社会科学青年基金项目“刑事诉讼案件过滤机制比较研究”（13YJC820078）；中国法学会部级一般课题“案件过滤机制视角下的刑事错案防范研究”（CLS（2014）C33）

作者简介：王禄生（1984），男，福建建瓯人，东南大学法学院讲师，江苏高校区域法治发展协同创新中心研究人员，法学博士。

评论

专利侵权法定赔偿中的主体特征和产业属性研究——基于2002-2010年专利侵权案件的实证分析

李黎明（南京理工大学知识产权学院，南京210094）

摘要：我国专利侵权法定赔偿存在明显的产业区分特征和多种赔偿计算方法并用倾向。从参考因素看，除权利类型和专利许可费用外，对于快速消费品案件，法院侧重于侵权人生产规模和侵权产品价格；对于耐用消费品案件，法院还会额外关注侵权人的销售范围和侵权行为；对于高新技术产品案件，法院则会参考原告的赔偿请求，并重点关注侵权人有无恶意行为或侵犯国外专利权人的情形。新《专利法》实施后，高新技术产品法定赔偿额有显著提升。在原告损失或侵权获利部分确定之前提下，法院应结合产品的行业特点对不确定因素进行法定赔偿，赔偿总额允许超过100万元限额，对于专利经济贡献难以量化的高新技术产品专利纠纷，应考虑引入技术分摊原则和差额利润法，减少法定赔偿原则的适用。

关键词：专利侵权；法定赔偿；产业区分；诉前调解；差额利润法

收稿日期：2015-03-10

基金项目：2015年国家知识产权局专利事业战略推进计划项目“新常态下江苏特色专利政策法规创新研究”（zlzlxm-A-02）；知识产权“十三五”规划研究项目“国家整体利益最大化原则下知识产权强国建设的路径研究”（15428280）

作者简介：李黎明（1985），男，湖南新邵人，南京理工大学知识产权学院讲师，管理学博士。

非法证据排除规则的结构性困境——基于内部视角的反思

马明亮（中国人民公安大学，北京100038）

摘要：2012年《刑事诉讼法》确立的非法证据排除规则，在运行路径上分为排除法则与瑕疵证据补正法则两种范式。立法没有明确规定例外情形，瑕疵证据补正规则在实质层面承载着排除法则的功能。其正当运行以准确划分非法证据与瑕疵证据为前提，但司法实践却折射出规则的内部结构性缺陷：非法证据与瑕疵证据的界限模糊，不仅导致排除法则范围不明确，诸多违法所获得的证据也难以涵盖其中，而且瑕疵证据补正规则往往成为非法证据不排除的方便之门。破解这种结构性困境的思路是，通过司法解释构建覆盖面广、刚性的排除法则，并通过指导性案例渐进地发展精致而实用的例外法则。

关键词：结构性困境；排除规则；例外法则；指导性案例

收稿日期：2015-04-20

基金项目：北京市社会科学基金项目“北京市运行非法证据排除规则实证研究” （14FXB016）

作者简介：马明亮（1976），男，山东武城人，中国人民公安大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士。