“先信”还是“先疑”——“如何证明我妈是我妈”的制度选择

周安平（南京大学法学院，南京210093）

摘要：政府部门面对一个具体的公民时，是先信任他，还是先怀疑他，这不仅关系到彼此合作的状态，也影响到国家与公民关系的政治架构。前者可称之“先信”，后者可称之为“先疑”。在“先信”之下，除非政府办事部门能证明该申请人是不诚信的，否则不得拒绝。而在“先疑”之下，除非该申请人能证明自己是诚信的，否则政府部门对于其请求事项可以拒绝。“先信”采用信用减分制，“先疑”采用的则是信用加分制。“先信”是“信任+严惩”，“先疑”则是“怀疑+监督”，从而“先信”提升了社会信任，而“先疑”则加剧了社会的不信任。一个国家是采用“先信”还是“先疑”，往往与其工业文明和民主化程度有着较强的关联性。

关键词：先信；先疑；如何证明我妈是我妈；信任；诚信

中图分类号：DF03

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.06.01

当代中国行政取缔的法律治理

郭庆珠（天津师范大学法学院，天津300387）

摘要：强制执行力是行政取缔在实证中呈现的最重要显性特征之一，对其正当性的解读有助于从法理上厘清取缔的内部权力构造，即存在对行政机关的实质性“包裹授权”，包括授权做出行政禁令及禁令之即时强制执行，二者共同诠释了取缔非制裁性、终局性和实效性等权力特性，非仅为执法目的的宣示。此为我国取缔的法律治理指明了路向。基于新时期“管理与预防、控制”等“管控”价值的需求，取缔作为聚合了意思行为和实力行为而“处执合一”的综合执法行为仍然有其生命力和存在正当性，应该在法治引领和规范作用下对取缔的规范设定、规范清理与适用，以及其与《行政强制法》程序冲突的解决等问题做出清晰的处理和释解。通过法律治理有效回应取缔执法中的诸多困局和废除取缔的论说，并建议把取缔作为一个严格的法律概念使用，避免生活中的滥用和法律意义虚化。

关键词：行政取缔；包裹授权；处执合一；法律治理

中图分类号：DF312

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.06.02

逻辑之外的“理”——古今比较下的清代“盗贼自首”研究

谢晶（清华大学法学院，北京100084）

摘要：当代东亚各国的刑事自首制度均来自于我国古代，但因经过了法制现代化的洗礼，又与我国古代有较大差别。以《大清律例》为代表的我国古代法典，对自首之盗贼采取较当代各国更为宽容的处理方式。在自首后果上，大幅度减免刑罚；在自首主体方面，“遣人代首”及“亲属首告”均等同于犯罪人本人自首；在自首的对象处，除官府外，亦可于事主处“首服”；此外，明列一些“不准首”的项目。从表面上看，这一制度的具体规则似乎常常不符合形式逻辑，但在实质上，它却符合生活在这片土地上的中国人心中的情理、伦理，体现出一种超越逻辑并高于逻辑的独特法律理性。

关键词：大清律例；盗律；自首；形式逻辑；法律理性

中图分类号：DF092

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.06.03

中国究竟需要一部什么样的民法典——兼谈民法典中如何处理与商法的关系

赵万一（西南政法大学，重庆401120）

摘要：民法典不是一种简单的文本设计，而是一种理念、一种精神、一种文化，是抽象提炼的一些适用于所有社会主体的带有基础性的普适性规则。民法典的编纂与其说是一种重大立法活动，毋宁说是一种重大的国家政治行为。民法典制定的目的不应是单纯地为了填补法律体系上的缺失，更重要的应是利用民法典自身的丰厚文化意蕴和强大辐射功能，提振中国的法治文化和法治精神。民法典的制定必须有明确的法律精神、法律理念和法律价值作支撑。民法典应是公民权利的圣经，是公民基本行为的路引与航标，是一国民族精神和民族文化的体现和升华，是国家现代法治的主要载体。民法典的内容应以基本性、人本性、普遍性、典型性、重大性、稳定性和代表性作为设定条件。民法与商法的基本分工是：民法是调整商品经济的基本法，是市场经济的前置性法律；商法是市场经济的基本法，在市场经济法律体系中居于核心地位。在民法典编纂的技术路径选择上，基于节约立法成本和考虑社会的可接受程度，与其草率冒进地制定一部全新的民法典，不如在充分总结《民法通则》适用经验的基础上，对既有的较为成熟的《民法通则》进行扩充、改造和升级，将民法典打造成《民法通则》的升级版或2.0版。

关键词：民法典；立法要求；民商关系；立法模式

中图分类号：DF5

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.06.04

侵权责任能力判断标准之辨析

郑晓剑（厦门大学法学院， 福建 厦门361005）

摘要：比较法上关于侵权责任能力的判断标准主要存在四种具有代表性的模式，即以日本和我国台湾地区“民法”为代表的识别能力标准、以荷兰民法为代表的年龄标准、以德国民法为代表的“年龄+识别能力”标准和以前苏联及俄罗斯民法等为代表的行为能力标准等模式。我国法受到了前苏联模式的广义行为能力的深刻影响，将责任能力纳入到行为能力制度中进行处理，并以行为能力作为责任能力的基本判断标准。但是，这种做法混淆了责任能力与行为能力之间的本质区别，难于对过错责任作出精确判定，也无法妥当说明过错责任之认定及承担的法理逻辑和伦理基础，因而在理论和实践层面均存在诸多的不合理性。我们应当充分借鉴、吸收域外先进经验，在未来的民法典中对现行的责任能力判断标准进行重构，以使相关的立法和理论研究更为精细、科学。

关键词：侵权责任能力；民事行为能力；识别能力；判断标准

中图分类号：DF526

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.06.05

论基本公共服务均等化的软法之治——以“治理”维度为研究视角

黄茂钦（西南政法大学，重庆401120）

摘要：基本公共服务均等化软法之治与治理的密切联系在于，当代中国在社会转型中出现了风险社会的民生困境，这促使人们运用基本公共服务领域的软法机制来达到对此问题的有效治理。在基本公共服务领域，软法之治在治理体系和治理能力方面存在若干问题，这些问题需要从软法机制自身的完善入手来加以解决。走向善治是基本公共服务均等化软法之治的应然之境，为实现此愿景，基本公共服务均等化的软法之治应注重提升主体治理能力和优化软法治理体系。

关键词：基本公共服务均等化；软法；治理体系；治理能力；法治；善治

中图分类号：DF41

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.06.06

私募股权基金管理人信义义务研究

肖宇1，许可2 （1.华东政法大学 国际金融法律学院，上海201620；2.中国人民大学 法学院，北京100872）

摘要：私募股权投资基金是当前我国民间和政府投资的重要载体，基金管理人作为基金的核心，享有基金运营与管理的全部权利，若没有适当的约束机制，投资人的权利极易受到侵害。信义义务是解决投资人与基金管理人信息不对称与道德风险的重要钥匙，基于私募股权投资基金的特殊性，信义义务在融资、投资、管理和退出环节各有具体的表现形式，注意义务与忠实义务在不同情境中的弹性与张力也各有不同。但是信义义务的适用也受到主观判断、法官裁量水平等因素的影响，需要与外部监管措施相结合共同保护投资人利益。

关键词：私募股权基金；基金管理人；信义义务；忠实义务；注意义务

中图分类号：DF438.2

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.06.07

互联网平台型产业相关产品市场界定新解

孙晋,钟瑛嫦（武汉大学 法学院，武汉430072）

摘要：互联网平台型产业对不同边的用户提供不同的产品/服务，且不同边的用户之间存在依赖性，因此，对于如何界定互联网产业的相关产品市场、何为产品、不同边的产品存在什么关系、应以哪一边的产品/服务作为界定平台型产业的产品市场，这些问题在反垄断法的适用中都至关重要，直接运用传统的相关产品市场界定方法会遭遇挫折，互联网带来的新问题需要运用新思维去逐层厘清并加以应对。在对互联网平台型产业经营特性进行分析的基础上，按照经营者的利润来源市场作为界定相关产品市场的依据，既排除了对基础（免费）产品/服务所构成的“边”的干扰，又为网络经济中不同的平台型产业之间划分出了清晰的界线，并有可能达到准确界定相关产品市场的目的。

关键词：互联网平台；双边市场；网络效应；盈利来源；相关产品市场

中图分类号：DF414

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.06.08

环境公益诉讼制度的类型界分与功能定位——以对环境公益诉讼“二分法”否定观点的反思为进路

黄锡生，谢玲（重庆大学法学院，重庆400044）

摘要：环境公益诉讼并非一种独立的诉讼类型。环境公益诉讼是原告以“凡市民”中一分子的身份诉诸司法之诉讼。环境公益诉讼并非通过与环境行政监管者的结盟为环境行政监管补强，而是通过“监管监管者”来实现环境公益目标之维护。环境公益与私人利益的内在关联是环境公益转化为私主体诉诸司法之权利的最终根据，而“利益归属主体”与“利益代表主体”的疏离为环境公益诉讼提供了诉讼法上的依据。环境公益诉讼的性质、功能定位及诉权基础决定了环境公益诉讼仍具有民事诉讼和行政诉讼的基本属性。

关键词：环境公益诉讼；诉讼类型；功能定位；诉权

中图分类号：DF468

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.06.09

谁之目的，何种解释？——反思刑法目的解释

石聚航（南京师范大学法学院，南京210023）

摘要：目的解释方法在法律解释中的兴起与利益法学密切相关。刑法学中的目的解释宣称接受刑法文本的制约，但这种立场在具体罪名的解释中通常会走样。在客观解释的包装下，目的解释存在演化为随意解释的危险，解释的结论未必符合客观现实。主张目的解释的优先性可能会消解刑法用语的法律意义，突出体现在目的解释的运用会使刑法设定的个罪的构成要件失去行为规制的机能，进而导致不同罪名在刑法解释中的随意穿梭，使解释结论突破国民的预测可能性。教义学与合宪性二元约束机制存在现实操作中的诸多困境。应倡导交互性解释，在制约目的解释的过程中形成反思性平衡。

关键词：目的解释；刑法解释；利益法学；交互解释

中图分类号：DF61

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.06.10

减刑、假释的目的反思与制度变革

张亚平（河南大学法学院，河南 开封475001）

摘要：我国减刑、假释以教育、矫正犯罪人为目的，为此目的而构建的减刑、假释制度不仅实践操作与目的错位，而且还导致司法腐败、倾斜适用、释放后再犯罪等现实问题。西方国家最初设立减刑、假释制度，并不是为了教育、矫正犯罪人，后来教育刑论者试图以教育、矫正作为减刑、假释目的，最终却走向失败。晚近以来，重返社会思想因关注未来，帮助犯罪人重新适应社会生活而逐渐受到重视，不少国家以重返社会思想为指导，改革调整其减刑、假释制度，扩大渐进释放范围。我国减刑、假释的目的当转向重返社会，并构建以自动给予的减刑为基础的假释制度。

关键词：减刑；假释；教育刑；重返社会

中图分类号：DF613

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.06.11

时间流逝对条约解释的影响——论条约演变解释的兴起、适用及其限制

韩逸畴（华东政法大学，上海201620）

摘要：条约如同其他任何规则，都会受到时间流逝的侵蚀。时间的流逝如何及在何种程度上影响条约的解释过程是一个难题。近年来，条约演变解释已被证明是条约法最富有争议的话题之一。国际法院和WTO上诉机构的判例法支持这样的观点：如果一项条约旨在“长期有效”，以及条约某特定用语具有“通用”性质，可能会产生其意义将遵循法律演变的推定。但是，大多数国际法院和法庭都未认可演变解释是一种独立的解释形式，其适用应当取决于在个案基础上对不同因素和推定的权衡。任何对术语的意义随时间变化的演变解释，必须产生于正常的条约解释过程。解释就是解释，不是修改或改写条约。其结果必须忠实于条约的通常含义和文本，基于其目的和宗旨，否则，其将导致事实上修改条约，由此使条约体制的框架解体。

关键词：时际法；演变解释；当时解释；通用术语；推定意图

中图分类号：DF938

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.06.12

TRIPS协定之文化思考——以文化多样性为视角

马冉（郑州大学法学院， 郑州450001）

摘要：人类永续发展的理性追求与知识产权贸易利益的冲突使得文化多样性与知识产权的关系渐成热点。TRIPS协定对于知识产权私人财产权的定性与对经济利益的倾向导致贸易过程中经常出现知识产权的不恰当垄断，成为知识产权损害文化多样性的主要表现形式。TRIPS协定的目标、权利保护规则、权利限制及权利滥用规则对于文化多样性价值目标的实现所具有的正面作用尚存在适用上的漏洞。《文化多样性公约》作为国际法有关文化发展的里程碑，其法律规范对于解释TRIPS协定的宗旨及确定TRIPS协定中例外规则的适用标准提供了可供选择的国际法依据，成为运用TRIPS协定以实现促进创新、繁荣文化的有益补充。

关键词：TRIPS协定；知识产权；文化多样

中图分类号：DF965

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.06.13

国际投资法制框架下的缔约国解释研究

张生（西安交通大学法学院，西安710049）

摘要：在国际投资仲裁机制面临大变革的背景下，缔约国解释的重要性日益凸显。与仲裁庭的解释相比，缔约国解释不仅能对投资条约的内容进行澄清，平衡仲裁庭的自由裁量权，还能保证投资条约的有效性与持续的可操作性，并有助于推动国际投资仲裁机制的完善。从时间跨度上讲，缔约国解释可以贯穿条约谈判、签订、适用和完善等整个过程。不过国际投资法制除了涉及缔约国利益外，还攸关外国投资者的利益，因此缔约国解释的应用在时间和范围上要受到一定限制。即便如此，缔约国解释在国际投资法制框架下仍有着不可替代的作用。藉由缔约国解释与仲裁庭解释之间的相互依存机制，不仅能够推动国际投资法制的变革，还能推动形成一个多边投资条约体制。

关键词：缔约国解释；国际投资法制；多边投资条约；可持续发展

中图分类号：DF964

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.06.14

民事诉讼立法预期与运行效果的背离及修正——以《民事诉讼法》新制度实施状况为范例的分析

安晨曦（海南大学法学院， 海口570228）

摘要：《民事诉讼法》在地方法院运行中存在着“软执行”现象。辩证地看待法定制度被搁置、规避、改装、误用等千姿百态的操作惯例，反映出立法预期的非实践性弊端。修法后新增制度的尴尬运作，表现为低频适用与运作偏差两种类型。程序非正常运行的外生因素，主要是程序规则建构的粗犷性与架构性、司法自由裁量权与绩效考核制度、基层司法官的智识与司法偏好以及建构论唯理主义的立法模式。运行效果不佳局面的修复，虽然最终还需期冀于制度的设计，但当下的修缮作业应当是在民事诉讼法学研究方法论上逐步重视实证研究、秉持民事诉讼的精细化立法理念、尝试民事诉讼的试验主义立法进路。

关键词：程序异化；实证主义方法论；精细化立法；试验主义进路

中图分类号：DF72

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.06.15

定金契约要物性的批判与重塑

黎乃忠（西南政法大学，重庆401120）

摘要：古罗马时期物物交换模式下的契约均为要物契约，受此影响，当时定金契约的要物性具有合理性。随着一般等价物的出现，物物交换之要物性契约的存在基础已经发生改变，我国定金契约仍遵循古罗马时期的要物性理念会引起诸多悖论：理论上，现实交付及物之返还的要物性法理已经与现代社会强调交易的便捷及效率的时代背景不符。在此之下，当今为要物性契约的存在理由所提出的反悔权理论，实质上是赋予当事人两次运用意志的机会以决定是否受已达成契约的约束，其本质仍然为诺成性契约的意志决定论。实践中，要物性理念并不能达到发挥定金的担保功能及判断一方对主契约之履约能力的目的。且在要物性理念下，因分期的部分交付之定金契约无论认定为无效还是部分有效都存在逻辑上的矛盾，其唯一解决办法是分期的部分交付将使整个定金契约生效，从而得出定金契约应当是诺诚性的结论。在要物性理念前提下却推导出诺成性结论，表明了定金契约的要物性仅徒有其表。因此，在未来制定《中国民法典》时应将定金契约诺成化，并应仅保留解约定金一种类型，并作相应的制度设计。

关键词：定金；要物契约；诺成契约；定金种类

中图分类号：DF522

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.06.16