理论思考

在比较法学的表象背后

喻中（首都经济贸易大学 法学院，北京100070）

摘要：就像舞台上的演员会受制于幕后的导演及编剧，在比较法学的理论表象背后，也有一些决定着比较法学走向的因素。其中，比较法学研究者所在国家及其法律在世界法律格局中的强弱程度，会影响到比较对象的选择。比较法学研究者在普适主义与历史主义之间的不同倾向，会决定他对法律移植的态度。比较法学研究者在立法者与阐释者之间的不同站位，会决定他的学术理论是科学的还是解释学的。比较法学研究者与政治的关系，也会决定其作品的学术成色与政治成色。通过察看比较法学表象背后的若干因素，有助于增强比较法学研究者的角色意识，有助于洞悉中国法律在比较法学中的地位，同时还有助于从比较法学的角度提升中国的制度能力与文化实力。

关键词：比较法；学术自觉；文化解释；法律移植

基金项目：国家社科基金后期资助项目“宪法社会学”（13FFX021）

作者简介：喻中（1969），男，重庆大足人，首都经济贸易大学法学院教授，博士生导师。

论宗教身份对出家人的私法和公法能力的影响

徐国栋（厦门大学 法学院，厦门361005）

摘要：出家就是抛弃世俗社会的行为规则，采用“灵修世界”的行为规则。民法是为世俗的国民制定的，原则上不适用于出家人，他们有自己的身份法。无论是天主教还是汉传佛教，莫不如此。此等法限制出家人的民事权利能力，由此完成世俗社会与“灵修世界”的区隔。所以，公民的权利能力一律平等的规定是错误的，因为出家人的权利能力受到了限制。这种限制是他们自愿承受的，所以，权利能力不得放弃的命题也是错误的。

关键词：出家；民事死亡；权利能力减等； 天主教；汉传佛教

作者简介：徐国栋（1961），男，辽宁北票人，厦门大学法学院教授，法学博士。

区域合作的现有法律依据研究

叶必丰（上海交通大学 凯原法学院，上海200240）

摘要：通过对4448件法律文件的统计和整理表明，我国已经积累了较多区域合作的法律资源，包括15部法律的21个区域合作条款，25件行政法规的32个区域合作条款，以及24个有关区域合作的法律文件。当前，我国有关区域合作的立法还处于单行法律、行政法规的分散规定不断丰富和积累，积极探索制定专门的统一立法的阶段。基于法律和行政法规中的绝大多数区域合作条款采用了“协商”的概念，可以把区域合作条款概称为“协商条款”。它有三种模式，即选择性模式、程序性模式和授权性模式。无论是哪一种模式的“协商条款”，都具有排除中央对跨区域事务进行管辖的功能，显然具有扩大地方政府自主权，并惠及地方人大立法权的功效。应该明确以国民经济和社会发展规划（计划）为主的全国人大有关区域合作的法律文件具有法律效力，是当前编制各区域规划的重要依据。当然，有关区域合作的立法还有待进一步推进，应加快区域合作统一立法的进程，规定区域合作的法律机制和区域合作协议的共同性问题，扩大区域合作的地方立法自主权。

关键词：区域合作；法律依据；协商条款；地方自主权；立法

作者简介：叶必丰（1963），男，浙江金华人，上海交通大学凯原法学院教授，博士生导师，法学博士。

部门法研究

专利权保护网之漏洞及其弥补手段研究

董涛（国家知识产权局 知识产权发展研究中心，北京100088）

摘要：与商标、版权不同，中国专利权保护网至今仍然存在较大的漏洞。导致漏洞的原因主要在于对专利侵权行为行政执法权与刑事责任的缺失。一些理论认为侵害商标、版权等行为会对消费者造成损害，这涉及到社会公共利益问题，所以纳入刑法保护范围、动用秩序行政的手段予以制裁是可以接受的；专利作为私人财产权，其侵害行为应当归于民事纠纷范畴，权利人遭遇侵害时只能自行通过民事诉讼的方式进行救济，侵权人不应承担刑事责任，国家也不能动用秩序行政的方式进行保护。这可以从创新驱动发展下专利保护面临的严峻现实、导致专利保护严峻现实的理论误解、专利民事司法救济在构建创新秩序方面的局限性来展开论述。强化并规范专利行政执法，及时将专利侵权行为纳入刑法保护范围，是弥补专利权保护网上巨大漏洞的两个重要手段。在建设创新型国家的大背景下，不仅是正当的，而且是迫切的。

关键词：专利保护网；漏洞；弥补手段；行政执法；刑法保护

作者简介：董涛（1971），男，四川乐山人，国家知识产权局知识产权发展研究中心研究员，法学博士。

实体法与程序法交互作用下的共有物分割之诉

邬砚（重庆市沙坪坝区人民法院，重庆400048）

摘要：在共有物分割之诉中，实体法与程序法呈现出明显的交互关系。一是围绕共有物分割滋生的实体权利义务争议涉及诸多事项，基于实体权利义务的一体性，应对争议事项做一揽子解决。这就导致共有物分割之诉突破了程序法的诉讼类型区分，囊括了确认之诉、形成之诉与给付之诉等多重内容。二是实体法上关于裁判分割方法的确定，具有明显的非讼属性，而共有人份额的确定、是否符合分割条件的判断，则属于典型的诉讼事件。这就导致共有物分割之诉兼具非讼向度与诉讼向度，但为效率计，仍应在一个诉讼程序中一并解决。三是在具体确定起诉条件、分割方法、他项权利人的诉讼地位、诉讼费的分配时，亦涉及实体法与程序法的交错问题，应同时满足二者的要求。

关键词：共有物分割；射程范围；程序性质；裁判规则

作者简介：邬砚（1976），重庆垫江人，重庆市沙坪坝区人民法院审判员，法学博士。

我国类别股立法的路径选择

李燕，郭青青（西南政法大学，重庆401120）

摘要：类别股指经由公司股权各项子权利分离重组而创设的，权利内容各异的股份。系类别股法律规范与契约安排协作之产物。类别股立法干预之核心，在于恰当设置类别股章程自治之边界。如果强调类别股具有合同法框架中的契约性权利性质，则生成章程自治式类别股立法路径；如果着重类别股具有公司法视阙下的法定化权利性质，则形成类别法定及子权利法定两种法定主义式类别股立法路径。在深入分析类别股种类及立法选择的基础上，应区分公司形态，将三种类别股立法路径分别适用于封闭公司、非上市公众公司及上市公司。如果资本市场对类别股资源的需求与既定的类别股法律规则产生断层，则类别股契约自治将以一种自下而上的回应力量，推动类别股立法向趋于公司自治的方向循序演进。

关键词：类别股；类别股立法；类别股法律制度；契约自治

作者简介：李燕（1976），女，重庆人，西南政法大学民商法学院教授，博士生导师；郭青青（1987），女，浙江杭州人，西南政法大学民商法学院博士生。

事实与法律：损害的二象性及其展开

张平华（烟台大学 法学院，山东 烟台264005）

摘要：事实与法律在本体论和规范论上都不能实现泾渭分明。这决定了损害也有二象性，既可分为事实意义和法律意义等理想类型，又可依事实或法律属性建立众多现实序列。在实体法上，从法律效果的角度反观损害致其本质上无法纯化为事实。要件交错性从外部要求综合其他要件整体判定损害，损害的结构形态则在内部使损害明显包含了评价要素，两者均使损害负载了法律属性，并对规范设计产生了重要影响。程序法也须结合损害的二象性设立具体制度。真正的证明对象应限于损害的事实成分。证明标准须按照损害的具体类型予以调整。事实意义和法律意义的损害都存在推定问题，但适用范围存在差别。以“得利”替代“损害”和损害法定是损害证明的重要替代机制。

关键词：事实与法律；损害的二象性；实体；程序

作者简介：张平华（1974），男，山东烟台人，烟台大学法学院教授，法学博士。

论我国合作社社员附加表决权的法律规制

张德峰（湖南师范大学 法学院，湖南 长沙410081）

摘要：当前我国合作社实践中普遍存在的社员附加表决权导致了社员对合作社民主控制的虚化，从而对法律规制社员附加表决权提出了要求。我国社员附加表决权法律规制应以确保社员民主控制合作社为目标，但是，当前立法对法定附加表决权规制不力，对事实型附加表决权和合作社联合社附加表决权缺乏规制。为保障社员对合作社的民主控制，我国立法应当对社员附加表决权从其授予到影响力再到行使进行全方位的规制，同时，将事实型附加表决权、合作社联合社的附加表决权纳入法律规制的对象范畴。

关键词：合作社；社员附加表决权；法律规制

基金项目：湖南省普通高等学校青年骨干教师培养计划；2014年度司法部国家法治与法学理论研究中青年项目“农民专业合作社法律促进研究”（14SFB30036）；湖南省重点学科建设项目；WTO与地方经济社会发展法律保障协同创新项目

作者简介：张德峰（1977），男，湖南平江人，湖南师范大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士。

建设项目环评否决权的制度本源与改革路径

田亦尧（重庆大学 法学院  重庆 400044）

摘要：自我国建立环境影响评价制度以来，其所承载的制度期待与制度实效存在着巨大的反差，而现有的大量国内法考察和比较法研究都不能很好地解决这一困境。作为制度创始者的美国环评法并未将环评否决权赋予环保部门，而这一点却始终在我国的环评法改革思路中得到关注。现行的环评否决权存在分权不确权、分权不分责、分权不护权、分权不限权的制度设计问题，为此，通过实现环评否决权与建设项目决策权的科学配置，明确环境行政权责划分，建立独立审查机制，并附随建立起完善的参与保障程序，成了环评否决权乃至环境影响评价制度的改革路径。

关键词：环境影响评价；否决权；利益衡量；行政分权

刑事立法：在目的和手段之间

——以《刑法修正案（九）》为中心

于改之（华东政法大学，上海 200042），蒋太珂（山东大学 法学院，济南250100）

摘要：《刑法修正案（九）》在立法目的上重视刑法的秩序维持功能，在立法手段上重视预防型立法。这种立法目的和立法模式导致部分行为犯罪化过度，对某些犯罪类型，忽视了刑罚减免的积极意义。同时，这种预防型的立法对于以报应型立法发展起来的传统的刑法教义学的基础理论和具体解释论提出了新的课题，并在一定程度上导致刑法和刑法理论的二元化。

关键词：目的；手段；报应型立法；预防型立法；刑法教义学

作者简介：于改之（1969），女，山东聊城人，华东政法大学法律学院教授，山东大学法学院兼职博士生导师；蒋太珂（1988），男，山东临沂人，山东大学法学院刑法学专业博士生。

逻辑与经验：刑法积极一般预防理论质疑

冀洋（东南大学 法学院，江苏 南京211189）

摘要：积极一般预防论主张通过刑罚向公众提示行为规范，以引导国民行动、培养公民的法忠诚意识，进而实现犯罪预防，但它本身不是一个独立的刑罚目的论。在逻辑上，积极一般预防论以刑罚目的统领犯罪论，意图实现犯罪论体系的目的理性改造，由此形成了功能责任论和行为无价值论，但前者过分关注个人责任之外的社会预防因素，导致责任概念失去了限制功能；后者则在不能犯等场合导致不法判断主观化，沦为行为无价值一元论，所谓的“结果无价值II”不成立。因此，不宜提倡以“目的证明手段”为信条的积极一般预防理论。

关键词：积极一般预防；规范忠诚；行为无价值；结果无价值

基金项目：国家社科基金一般项目“怠于履行职责致害行政法律责任问题研究”（15BFI082）；江苏高校哲学社会科学重点研究基地基金

作者简介：冀洋（1988），山东潍坊人，东南大学反腐败法治研究中心研究人员，东南大学法学院刑法学专业博士生。

国际法与比较法论坛

国际税基划分视野下的无形资产转让定价规则

张泽平1，叶莉娜2 （1.华东政法大学，上海200042；2.中国政法大学，北京100088）

摘要：国际税基的划分是国际税收秩序的核心问题，无形资产转让定价的普遍应用以及无形资产在企业全球价值链中权重的提升给传统的国际税基划分规则带来了挑战。独立交易原则作为传统的转让定价调整原则从倚重价格比较转向利润比较，公式分配法开始从国内实践酝酿走向区域范围内的国际实践，预约定价安排在无形资产转让定价中得到越来越广泛的运用。在无形资产转让定价调整规则的选择和考量上，国家税基利益无疑是各国关注的重点。在确立无形资产转让定价国际规则时，必须以建立完善的无形资产估价规则为前提，并对发展中国家的现实需求和困难给予特别考虑。中国应从维护本国税基利益、推动建立公正合理的国际税收秩序出发，努力推动联合国在国际税收规则制定中的作用；在参与目前OECD主导的无形资产转让定价规则的确立过程中，坚持以经济关联和价值创造原则为指导，强调市场溢价、成本节约等因素对无形资产价值形成的贡献；同时建立完善的无形资产转让定价规则，为更好地参与国际规则的制定、维护我国税基利益提供国内法基础。

关键词：无形资产；转让定价；国际税基；利润分配

基金项目：2015年度国家社科基金一般项目“数字经济时代国际税收管辖权划分规则之重构研究”(15BFX197)

作者简介：张泽平（1973），男，湖北荆州人，华东政法大学国际法学院副教授，法学博士；叶莉娜(1978)，女，河南登封人，中国政法大学博士后科研流动站研究人员，法学博士。

德日必要共同诉讼“合一确定”概念的嬗变与启示

段文波（西南政法大学，重庆401120）

摘要：作为诉的主观合并禁止原则的例外，必要共同诉讼滥觞于日耳曼固有法上的诉讼团体共享诉讼实施权制度。随着诉讼团体范围的扩张，被视为一种妨诉抗辩的共同诉讼也受到质疑。以诉讼标的不可分为契机，必要共同诉讼的识别标准变为诉讼标的应合一确定。当诉讼法与实体法从体系上分离之后，必要共同诉讼的识别标准从实体法转向诉讼法，从必须共同诉讼转向避免矛盾判决，即从诉讼标的应合一确定演化为判决之合一确定，同时完成了从法律上合一确定转向逻辑上合一确定的华丽转身。借此，必要共同诉讼的类型也随之从单一走向多元，类似必要的共同诉讼应运而生。

关键词：共同诉讼；合一确定；固有必要的共同诉讼；类似必要的共同诉讼

基金项目：国家社科基金2015年西部项目“迈向制度理性的民事庭审阶段化构造研究”(15XFX012)

作者简介：段文波（1979），男，江苏连云港人，西南政法大学法学院教授，法学博士。

评论

占有之诉抗辩权问题研究

章正璋（苏州大学 王健法学院暨东吴公法与比较法研究所，苏州215006）

摘要：有请求一般就会有抗辩，针对占有保护请求权之抗辩权主要区分为8类，其中原告方面未曾占有某物、被告方面不存在侵占妨害占有的行为以及除斥期间届满等抗辩事由，其抗辩效果在于使请求权不成立或者消灭请求权，法官可以依职权予以释明。而对于原告的占有为无权占有、原告对于损害的发生及其扩大存在与有过失（又称促成过失）、被告享有本权、受害人之同意、紧急避险、自助行为以及无因管理等抗辩事由，其抗辩效果在于对抗请求权，法官通常不得依职权予以释明。原告的占有为无权占有、被告享有本权对于侵害占有的损害赔偿请求权具有一定的对抗效果，但是无法对抗其他的占有保护请求权。正当防卫是典型的侵权抗辩事由，一般无法成为侵害占有的抗辩事由。

关键词：占有保护请求权；抗辩与抗辩权；释明

基金项目：2013年度教育部人文社会科学研究一般项目“物权法与侵权法对占有的二元保护机制研究”（13YJA820071）；2015年度国家社会科学基金项目“占有保护疑难法律问题研究”（15BFX163）；江苏高校优势学科建设工程资助项目（PAPD）

作者简介：章正璋（1970），男，安徽来安人，苏州大学王健法学院暨东吴公法与比较法研究所教授，法学博士。

论刑事诉讼中勘验、检查笔录的证据能力

宋维彬（北京大学 法学院，北京100871）

摘要：刑事诉讼中勘验、检查笔录的应然范围应当仅包括五官感知类笔录，不应包括搜查、扣押类笔录与证据提取类笔录，其在证据属性上应当属于言词证据。国外在勘验、检查笔录证据能力立法模式的设置上，存在传闻证据模式与直接言词模式两类，我国宜选择传闻证据模式，但同时应当借鉴直接言词模式的成功经验。针对我国勘验、检查笔录缺乏证据能力规则约束，勘验、检查人员出庭作证缺乏规制的问题，应当对勘验、检查笔录的证据能力规则予以建构。勘验、检查笔录原则上不具备证据能力，应当要求法庭审判时法官亲自进行勘验、检查或者侦查人员出庭作证。勘验、检查笔录只有符合以“可信性之情况保障”与“必要性”为设置标准的例外情形时，才具备证据能力。

关键词：勘验、检查笔录；传闻法则；直接言词原则；证据能力

作者简介：宋维彬（1987），男，山东临沂人，北京大学法学院刑事诉讼法学专业博士生。

“大数据背景下法学期刊的管理”研讨会学术综述

《现代法学》编辑部（西南政法大学，重庆401120）

摘要：大数据时代的来临给法学期刊的编辑出版带来了前所未有的便利，我们能够利用搜索引擎增强知识的易得性，并利用系统平台便捷高效地开展编辑出版工作，但大数据的来临也给我们提出了严峻的挑战。对于版权管理来说，利用网络引擎的抄袭变得更加频繁；对于发行管理来说，纸质杂志的发行量锐减，直接威胁到法学期刊的生存；对于出版管理来说，假冒网站扰乱了出版市场。各法学期刊可以利用“学术不端检测系统”、“微信公众号”、“期刊协同采编平台”等提升影响力与传播力，以应对大数据技术对传统法学期刊的挑战。

关键词：法学期刊；大数据；管理