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《法律科学》2009年第6期
发布日期:2009-11-12 来源:本站原创  作者:佚名

《法律科学》2009年第6期目录、摘要:

法律文化与法律价值
告密、良心自由与现代合法性的困境
——法哲学视野中的告密者难题 柯 岚
摘 要:告密者案件不是一个一般意义的疑难案件,而是一个“根本性的疑难案件”,其中不仅牵涉到法律解释的争议,也牵涉到对法律合法性的争议。德国法院对告密者案件的真实裁决是审慎严谨的,比起哈特的方案,这些裁决更合于法律实证主义忠于法律的宗旨。拉德布鲁赫和富勒对这个案件的建议都比哈特方案更好,哈特方案并不能回避恶法非法的问题。纳粹统治时期司法沦为犯罪工具,法官丧失良心自由,这是现代社会真实的合法性困境。

司法的制度理性与实践运作 高志刚
摘 要:
司法制度发展过程中的悖论是由司法的内在矛盾与理论逻辑的困境所决定的,是制度设计的科学性、完备性与理性不可及的矛盾。针对当下司法制度理性存在的偏失,应改革对制度改革惯常的思考方式,加强对司法制度理性的探究,寻求制度理性的创造性适应和一种方法论上的自觉,形成对司法制度的共识,使司法制度设计趋于均衡化、中性化,保证制度规则的公正性,保持必要的理论张力,并达到价值与技术维度的平衡,从而使司法制度在实践理性的基础上获得良性运行。

法律思维与法律方法
判决过程中法官的价值发现 刘 俊
摘 要:
法官作出判决的过程中总是存在着价值判断,法官价值判断的前提是对所审理案件的有关价值主体关于该案件判决的价值需要的认识,法官只有对案件判决可能有那些价值需要存在比较清楚的认识,才能在此基础上作出最好的价值选择,从而才能作出最好的判决。对判决价值需要的认识取决于法官的价值发现,法官审理具体案件的价值发现主要有四个方面:一是法官对讼争各方需求价值的发现;二是法官对社会主导公正价值观念的发现;三是法官对适用该判决的法律中的价值发现;四是法官对自身需求的价值发现。

范畴理论与刑法解释立场 王政勋
摘 要:
根据认知语言学、家族相似性原理,刑法范畴不是特征范畴,而是以典型原型为核心事实所建立起来的原型范畴。所以,刑法范畴都有明确的核心和不明确的边缘,无法用共同的语义特征来描述内部所有成员。在进行刑法解释、考察差的样本是否归属于某刑法范畴时,必须将该样本和典型原型进行实质性的对比,根据其相似度确定其是否属于该范畴。在该过程中立法原意、刑法的字面意义均提供不了帮助,而只能留给法官行使自由裁量,由法官根据具体语境并结合自己的前见对文本进行客观解释、实质解释。

人权与法治
公共利益法律化:理论、路径与制度完善 倪 斐
摘 要:
在多元社会背景下,为了整合各种形态的特殊利益,代表公共利益的国家借助法律的形式,建立起一种法律秩序,使其对社会的控制和管理合法化。公共利益也表现出从法律外的抽象政治理念到具有实质内容法律概念的现代转向,公共利益法律化的主要内容在于寻求公共利益的确定法律内涵。从实体和程序两个角度探讨公共利益的法律化忽视了公共利益作为法律概念与非法律概念的区分。将公共利益视为一个不确定法律概念,围绕着其规范目的进行具体化研究是公共利益法律化的有效路径。因而,公共利益的法律化不应停留在立法对公共利益概念的表述,更应当完善确定公共利益法律内涵的法律界定模式。

权利的语境变迁及其对环境权入宪的影响 陈伯礼,余 俊
摘 要:
环境权概念体现着西方个人权利文化与中华法系和谐文化的合壁,它分为环境伦理权利、环境法律权利、环境现实权利三个层面,这三个层面之间的衔接和循环是环境权的运行之道。环境权的宪法化,是环境立法、执法、司法、守法的逻辑起点。大陆法系主要通过立法手段实现环境权,英美法系则主要通过司法手段促进环境权的发展,在不同语境中环境权宪法化的路径选择与运行之道虽有所不同,但可相互借鉴和移植。

环境权与人权问题的国际视野 那 力,杨 楠
摘 要:
环境权可以视为第一代人权中的生命权、私人生活权、财产权,由此可以促使政府保护生命和财产免受环境侵害,但这会产生人类中心主义问题;作为第二代人权,能够赋予环境质量以同其他经济、社会与文化权利相当的法律地位,使其优先于其他无权利依据的客体,但是很少对这类人权进行司法;作为集体权利有环境保护的意义,例如保护少数族裔文化和土著居民。国际法上环境权作为实体权利还未建立起来,作为程序性权利体现为公众对环境事务的知情权,决策参与权,司法救济权。通过人权保护环境,其优点在于人权与环境权相比是一项确定的权利,人权法院裁判了一些有环保意义的案子,缺点在于与人无关的环境本身的损害得不到保护,无法进行公益诉讼。

非物质文化遗产的国际人权保护研究
——以《保护非物质文化遗产公约》为视角 郭玉军,唐海清
摘 要:
自2003年《保护非物质文化遗产公约》通过后,非物质文化遗产保护开始进入国际法领域,非物质文化遗产国际人权保护得以形成。然而,非物质文化遗产国际人权保护在人权评判标准的确立和保护机制的完善上还面临较大的困境。这些困境制约了非物质文化遗产国际人权保护的进一步发展。因此,既有必要从理论上解决国际人权标准的分歧,采用一种以尊重文化多样性为基础的人权评判标准,也有必要从制度上完善国际人权保护的运行机制,建立对话协商和动态审查机制,采用“对情况作恰度评估”原则,使非物质文化遗产国际人权保护摆脱困境、获得长足发展。

领事通知问题论要 王秀梅
摘 要:
领事协助是一国保护本国在国外公民的重要方式,当一国公民在所在国受到羁押、拘禁时,其获得领事协助的前提是其本国驻该国的驻外国领事机关获得领事通知。近年来国际法院在布雷德案、拉格朗案、阿维纳案等案件中针对《维也纳领事关系公约》第36条1款作出了美国违背其向有关国家领事的通知义务和告知当事人其获得领事帮助的义务的判决,法院认为公约赋予个人以权利,即当事人有领事通知权。领事通知的一体两面在于对所在国为一项义务,对外国当事人则为其享有的权利。领事通知的发展反映了人权背景下对外国人保护的加强,主权国应该重视在对外国人执法和司法过程中的进行领事通知。海外中国公民应当注意运用领事通知权保护自己的权利。

部门法理学
行政自制的可能性分析 崔卓兰,刘福元
摘 要:
行政自制是指行政主体自发地约束其所实施的行政行为,使其行政权在合法合理的范围内运行的一种自主行为,即行政主体对自身违法或不当行为的自我控制。在现代政府理念和行为方式之下,惠民理念的兴起、行政权的规范行使、行政主体和行政方式的多元化趋势等为行政自制的实现提供了充分的现实可能性。

变革社会中的刑事政治问题 周建军
摘 要:
当代中国的社会变革将是一个长期的过程,刑事政治如何应对变革社会情形下的制度短缺,既是一个政治问题,也是一个经济问题。刑事政治理论的自在发展在决策民主和执行监督方面有完全不同于狭义刑事政策的规律和要求,具有突出的跨学科特性和相对主义特征。以此为指导,政策与法律的二元背反在刑事制度的供求方面大有可为。

刑事责任地位比较研究 高永明
摘 要:
我国刑事责任是犯罪的后果,具有静态性,无法反映可谴责性成立的过程,这是由二元分立的本质主义思维方式决定的。大陆法系刑事中,责任的概念与犯罪是同一的,责任以犯罪成立的方式存在,责任的罪责要素贯穿于犯罪成立的三个条件中,责任塑造了犯罪构成,因此责任反映出可谴责性成立的过程,其过程性、动态性特征尤为明显。这是由西方整体主义思维方式决定的。在犯罪论体系重构以及中国义务本位发生转变的情况下,刑事责任研究的思维进路必须被改变,使得对其研究进入真正的问题域,从而改变刑事责任在刑法中地位弱势和内容空洞的状况,祛除没有学术价值的无谓争议。

原因自由行为探析 郑延谱
摘 要:
本文围绕着原因自由行为之法理的历史发展、体系位置、适用范围、与“同在原则”及完全昏醉罪的关系等问题进行了论述。就我国而言,最优的解决方案就是在刑法总则中设置关于原因自由行为的提示性条款,在分则危害公共安全罪一章中设置完全昏醉罪的条款。

论所有权占有权能与他物权控占权二元制法律体系的构建 王明锁
摘 要:
传统民法理论与民事立法的所有权中存在着占有权能制度,在所有权和他物权之外,还存在着独立的占有制度。我国《物权法》也专编专章用5个条文规定了独立的占有制度。但这种制度彼此间存在着诸多矛盾,对人们就物的支配关系并未形成完整统一的规范机制。在现代中国的物权法理论上,可以舍弃独立于所有权和他物权之外的占有制度,而在所有权占有权能和所有权分离的基础上建立起属于他物权性质的控占权制度,以使其和属于自物权性质的所有权占有权能共同构建起具有中国特色的民商主体对物的支配关系的二元制法律体系。

法律制度探微
高管薪酬的法律迷思 傅 穹,于永宁
摘 要:
高管薪酬机制既是资本市场辉煌的动力,也是全球性经济危机的诱因。金融危机背景下“正面我赢,反面你输”的单向保护高管利益的扭曲薪酬机制面临反思。在薪酬机制从现金薪酬向股权薪酬过渡,股权薪酬与业绩脱钩,高管薪酬公平议价面临遭遇质疑之际,行政强制的限薪措施只是一种临时的激进措施,程序合理化与信息公开化为基石的公司治理是解决高管薪酬的方向。

法律移植,移植什么?
——以土地所有权的中国命运为中心 李凤章
摘 要:
民法所有权制度是法律移植的产物,但是,大陆法系的土地所有权乃是国家在涤除土地上的公共权力因素,使土地成为单纯的财产之后建立的私人对于土地的终极支配权。所有权将土地在立法规制之外甚至人类认识之外的潜在价值归属于个人,确立了所有权享有的无条件性,从而建立起所有权人相对于国家的终极地位,所有权因此构成了国家权力的边界。而物权法未能正确理解其本质,导致了概念错位。物权法的完善应该放弃概念的统一,而力求精神的追随。

论我国《著作权法》上“信息网络传播权”的完善
——以“非交互式”网络传播行为侵权认定为视角 焦和平
摘 要:
作为近几年出现的新型网络传播方式,“非交互式”网络传播行为因不符合我国《著作权法》上任何一项专有权的规定而游离于法律规则之外,原因在于我国《著作权法》规定的“信息网络传播权”不当缩小了国际条约中“向公众传播权”的范围,将规范的对象仅限定于“交互式”网络传播行为,我国应当在保留现有“信息网络传播权”名称的基础上完全依循国际条约“向公众传播权”的内容,使其能够适用于所有网络传播行为并达到国际条约的要求。

立法研究
出资人股权诉讼与企业国有资产保护
——兼评我国《企业国有资产法》的实施 蒋建湘
摘 要:
在公司制国家出资企业中,国有资产出资人的地位与普通股东的地位无异,并同样享有股东权利和诉权。我国《企业国有资产法》的颁布使得出资人的股权代表地位得以明确,这为通过出资人股权诉讼克服国家所有权“虚置”和代理人的“道德风险”,保障出资人权益和防止国有资产损失奠定了基础。出资人股权诉讼程序基本上遵循普通民事诉讼程序,但也涉及一些特殊的程序法问题,其中,出资人股权直接诉讼和间接诉讼又各有自身的特殊性。

论《房地产管理法》修订的基本问题
——目的、指导思想和调整范围 高富平
摘 要:《
城市房地产管理法》全面修订工作已经启动,并列入本届人大立法规划;此次修订是在《物权法》颁布、不动产(房地产)物权规则基本确立,在房地产市场和市场监管框架相对成熟的背景下进行的,这意味着此次修订要重新定位《房管法》目的、原则和适用范围,赋予它新的含义、功能。《房管法》应当以管理法为基调,搭建房地产业的管理制度框架,妥善解决农村与城市的关系、管理法与物权法的协调、建设用地规范、房地产开发和房屋建设等基本问题。

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